我国专利侵权赔偿制度的发展和趋势

作者：刘潇 专利代理人

我国《专利法》自1985年4月1日实施至今已有三十多年之久。在此期间，分别于1992年、2000年以及2008年通过了三次修正案。与欧美等发达国家相比，虽然我国《专利法》颁布的时间较晚，但是得益于我国知识产权事业的迅速发展，我国对专利权的保护力度正在逐渐加强。

在专利权的保护方面，一个不可忽视的问题就是专利侵权赔偿数额，其不仅决定了权利受到侵害的专利权人能否获得合理的赔偿，而且还可能影响专利权人对专利权的保护途径和策略的选择。

以下，将简单介绍我国《专利法》对侵权赔偿数额的相关规定的发展历程。

最早规定专利侵权赔偿制度的是1985年《专利法》，其中第60条规定：对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。

专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。

不难看出，在首次颁布的1985年《专利法》中，对专利侵权赔偿的规定较为笼统，仅原则性地规定了“赔偿损失”。虽然以当下的观点来看，这样的规定标准较为单一，可操作性不强。但是，考虑到《民法通则》于一年多之后才得以颁布，可以说1985年《专利法》在当时已经是一部比较超前的法律。

在1992年的《专利法》第一次修订中，并未对《专利法》第60条进行修改。但是，在1992年12月29日，最高人民法院印发了《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）的通知，以从具体操作的层面上指导各级法院应对日益增加的专利侵权案件。

该通知中规定了三种具体的损失赔偿数额的计算方法：

第一种是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，其计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。

第二种是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额，其计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。

第三种是以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。

需要说明的是，以上三种计算方法在适用上并没有先后顺序，而是由法院选择适用。另外当事人也可以自行协商而采用其他计算方法。

接下来，在2000年的《专利法》第二次修订中，新增了第60条（原第60条修改为第57条），其规定了侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

该法条不仅以法律的形式确定了1992年的《解答》中所提出的计算方法，同时首次规定了计算方法适用的先后顺序，即优先采用权利人所受损失或侵权人所得利益的计算方法，只有当以上两者难以确定时，才采用许可使用费的倍数进行计算。

然而，该法条中并没有规定以许可使用费来计算的赔偿数额究竟可以是许可使用费的多少倍，这也是在《专利法》第二次修订之后亟待解决的问题。

在此次《专利法》修订中，新增第60条的一个目的是为了和Trips协议第45条规定（对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权，司法当局应当有权责令侵权人向权利持有人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成之损失的损害赔偿费）保持一致，从而为中国在2001年加入WTO做铺垫。

在《专利法》第二次修订一年之后，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）。

该《规定》的第20条中明确了追究侵权人赔偿责任时，“可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额”，而并非只能由人民法院来选择适用。

该《规定》的第20条还首次规定了“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”，也就是说，对恶意侵权人的惩罚力度将大于对一般侵权人的惩罚力度，这种按照销售利润计算的方法类似于德国所采用的边际利润计算法。

该《规定》的第21条则对采用许可使用费的倍数计算赔偿数额做出了具体规定，即“参照专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额”。

另外，该《规定》的第21条还规定了作为兜底条款的法定赔偿数额，即“没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”。

2008年的《专利法》第三次修订进一步将《专利法》第60条修改为第65条，并且规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

此次修订的重点主要是两个方面：

第一，将权利人所受损失与侵权人所得利益并列的计算方式修改为优先适用权利人所受损失，损失难以确定的才适用侵权人所得利益；

第二，将5000元至50万元的法定赔偿数额提高到1万元至100万元。

在2009年，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

该《解释》的第16条规定了“人民法院依据《专利法》第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。

侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”。

从学理上讲，以上规定确认了专利侵权损害赔偿额计算中的“技术分摊规则”（按照专利因素对产品利润的贡献比率来计算专利损害赔偿数额）。该规则对于防止过度惩罚是十分必要的，否则对于生产一种产品侵犯属于不同专利权人的多个专利权的情况，侵权人对每个专利权人都有可能赔偿所获利润，总赔偿额可能远大于自己实际所获得的利润。

就在今年3月21日，最高人民法院还发布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）。

该《解释二》的第27条细化了专利权人对侵权人所得利益进行举证的程度要求，即“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照《专利法》第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”。

并且，该《解释二》的第28条还规定“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持”。

在以往的司法实践中，由于权利人举证困难，以法定赔偿数额作为侵权赔偿数额的案件比例过高。在未来，《解释二》的第27条将有望对这一现状产生有利的影响，从而帮助专利权人更多地采用例如侵权人所得利益的方法来主张侵权赔偿数额。

目前，《专利法》第四次修订送审稿已经公布并处于征求意见的阶段。根据公布的内容，《专利法》第65条将很可能引入“惩罚性赔偿制度”，其具体规定为“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍”。

在国家知识产权局关于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》（以下简称《草案》）的说明中提出了如下解释：惩罚性赔偿，是加害人给付受害人超过其实际损害数额的一种金钱赔偿，具有惩罚、补偿等功能。

当前，专利侵权赔偿实行“填平原则”，即权利人获得的赔偿是用来弥补其实际损失的，不能超过其实际损失。但是，由于专利权的客体是无形的，专利权保护比有形财产的保护成本更高、难度更大，仅仅适用“填平原则”并不足以弥补专利权人的损失和维权成本，“赢了官司输了钱”的现象较为普遍。

为解决此问题，建议在本条中增加人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素对故意侵犯专利权的行为将赔偿数额提高至二到三倍的相关规定。

对于专利的惩罚性赔偿制度，多数学者表示支持，并且有些学者认为引入该制度可以有效地改变民事赔偿数额偏低的状况，还可以替代民事制裁、弥补刑事惩罚的不足、挤压过于强势的行政责任[1]。

除了《专利法》之外，2013年8月30日通过的《商标法》修正案中的第63条第1款已经率先规定了惩罚性赔偿制度。另外，《著作权法》的修订中也提出了类似的动议。因此，该《草案》对惩罚性赔偿的引入并非是《专利法》所独有的，而是三大主要知识产权法律修改的共同趋向。

纵观我国《专利法》以及相关司法解释发展的整个过程，我们欣喜地看到，专利侵权赔偿数额的相关制度经历了从无到有，并且逐渐健全的过程。相关规定正在向世界上主流的做法靠拢，赔偿数额也不断趋于公正、合理。

然而，法律的修改只是第一步，在今后的司法实践中，更重要的是法院如何运用法律的规定来更充分地保障专利权人的合法权益，以及专利权人如何更好地利用法律的规定将专利权转化成应得的经济补偿，同时让侵权者望而却步。

[1]和育东等：知识产权侵权引入惩罚性赔偿之辩[J]，知识产权，2013，（4）：112-114.