发布时间: 2016-12-13
作者：
孙强 隆天联鼎合伙人、副总经理、高级专利商标代理人、诉讼代理人
刘隽 隆天联鼎合伙人、总经理、高级专利商标代理人
一、现有标贴的知识产权保护途径
标贴又称为平面标贴设计，一般情况是指粘贴在产品表面的标贴图案，例如瓶贴。标贴的功能除了美学上的装饰作用之外，往往还表明产品的标识、包装装潢等跟产品来源有关的要素。
因此标贴的知识产权可以归入著作权法、商标法、反不正当竞争法、专利法的保护范畴。
（一）标贴的著作权保护
一般而言，大多数标贴可以归类于平面美术作品，根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，这类标贴属于著作权法的保护客体。我国著作权法对著作权保护采取自动取得原则，即著作权在作品完成时自动取得，不论是否发表，也不需要履行任何手续——不需要加注版权标记，不需要登记注册，不需要任何机关或个人的批准或授权。因此，此类标贴在创作完成之日起就具有著作权，应该受到《著作权法》的保护。
（二）标贴的商标权保护
如前文所述，大多数标贴可以归类于平面美术作品。所以根据我国《商标法》的相关规定，标贴中可能获得商标权保护的客体包括但不限于：标贴中主要起标识作用的部分。
值得注意的是：如果商标一旦被依法核准注册，其注册商标专用权即受到法律保护。我国《商标法》以及《商标法实施条例》也规定，未经商标权人许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为、伪造商标标识等行为，属于商标侵权行为。
即商标权人除享有法律规定的专用权外，在一定范围还享有禁止他人使用的权利，所以在相同或者类似商品或服务上，与注册商标相同或者相近似的标识或者包装装潢使用的图案等，不管其使用是在注册商标核准之前还是核准之后，一般都不得继续使用。
而笔者在本文中所要描述的案件，就是一件利用商标权保护标贴的案例。
（三）标贴的专利权保护
一般而言，大多数标贴属于专利法意义上的“平面印刷品”，可以属于《专利法》中外观设计的保护客体。
2008年12月，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）对外观设计的授权条件做了重大调整，根据《专利法》第25条第6款的规定，把“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”排除在外观设计专利授权之外。
按照人大法工委的解释：第25条第6款所指的设计，主要功能在于将特定产品从同类产品中区分出来，对于产品本身的外观设计并无改进。而且，此类外观设计的标识功能容易与著作权、商标权的区分功能重叠，为避免法律适用上的混乱，立法选择将这一类设计排除在保护之外。
《专利审查指南》根据这一款进行审查时采用三个步骤：
（1）使用外观设计的产品属于平面印刷品；
（2）该外观设计是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的；
（3）该外观设计主要起标识作用。
在依据上述规定对外观设计专利申请进行审查时，审查员首先根据申请的图片或者照片以及简要说明，审查使用外观设计的产品是否属于平面印刷品。
其次，审查所述外观设计是否是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。由于不考虑形状要素，所以任何二维产品的外观设计均可认为是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。
再次，审查所述外观设计对于所使用的产品来说是否主要起标识作用。主要起标识作用是指所述外观设计的主要用途在于使公众识别所涉及的产品、服务的来源等。
由此可见，我国《专利法》并非将全部的标贴而是仅将主要起标识作用的标贴排除在外观设计专利授权之外，而其它的标贴仍可能授予专利权。
（四）反不正当竞争法对于标贴的保护
如前文所述，标贴一般情况下都应当属于产品包装的一部分，且标贴往往带有产品的商品名称。
而根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条以及第二十一条的有关规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。......”。
知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品特有的名称、包装、装潢，是指具有区别商品来源地显著特征的商品的名称、包装、装潢。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。[5]
属于【知名商品包装】一部分的标贴，应该受到《反不正当竞争法》的保护 。
二、选择合适的权利对标贴进行保护的案例
如前所述，对于标贴的知识产权保护而言，存在被以上四部法律重叠保护的可能性，但这种重叠保护却出现过权利竞合与冲突的问题，本文中所要提及的笔者所办理的( 2013 ）深中法知民终字第539 号和(2012）深中法知民终字第836 号就涉及这类情形。
该两案均是涉及标贴的商标侵权纠纷案，其中涉及的商标权均为第【5256325】号注册商标，该注册商标为图形商标，该注册商标的注册情况如下：
该涉案商标的商标图样放大如下：
【商标注册人】（两案件一审原告）成立于1997年12月12日，主要经营食用油脂类产品。其于1997年12月3日完成设计并在香麻油上持续广泛使用的“金唛香麻油标贴”在深圳享有较高的声誉和知名度。
商标注册人在2005年8月31日，就“金唛香麻油标贴”向广东省版权保护联合会申请著作权登记。同时，为充分保护商标注册人的涉案产品和相关知识产权，商标注册人及其法定代表人曾采取了一系列的保护措施。
在2000年3月16日向国家专利局申请外观设计专利，并于2000年10月18号获得专利权（专利号为00304773.3）。其后，就该“金唛香麻油标贴”图案中的【主要构图部分】申请了注册商标(即涉案商标）。
这里不得不提及，由于商标注册人之前对于知识产权保护的认知并不全面，其早前曾在维护其标贴知识产权的过程中遇到过挫折，如在小有名气的（2005）粤高法民三终字第236号案件中，就维权失败。而且该案件的判决，还引起了不小的影响和争议，两派不同的意见一直争鸣，其中比较有代表性的观点可以参考两篇文章：《失效的外观设计专利仍受著作权法保护》(作者：凌宗亮，作者单位：上海市黄浦区人民法院） 、《失效的外观设计不应再受著作权法保护》(作者：钱翠华，作者单位：广东省深圳市中级人民法院)
后来，商标注册人再次发现两案件的被告未经其同意，大量制造、销售贴有“金唛香麻油标贴”的产品。
在笔者的建议下：为保全证据材料，商标注册人于2011年9月13日，在深圳市公证处的公证下，在深圳市罗湖区东门市场禾塘路16号向被告一购买了被告二所制造销售的产品，并由公证处予以封存。公证书号为（2011）深证字第124516号。另，在2011年4月29日，商标注册人还在深圳市湖贝东门市场深圳市嘉发综合商店购买了被告二所制造的侵权产品。
基于全面的考虑，商标注册人最终选择针对两被告企业提出侵犯商标专用权之诉。
一审法院认定：
根据2002年修订的《中华人民共和国商标实施条例》第五十条第（一）项规定：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于侵犯注册商标专用权的行为。
2001年修正的商标法第五十二条规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。
本两案中，涉案注册商标为如上的图形商标，核定使用商品类别为第29类（食用油脂等商品），该两被告生产并销售的被诉侵权商品也为食用油脂，二者属于同一种商品。
将被诉侵权商品的外包装图案与涉案注册商标进行比对，二者无论主要设计风格、主图构成，还是从辅图、底纹、边框等均相同；区别仅仅在于被诉侵权商品外包装图案的色调与涉案注册商标略有区别。在隔离状态下，相关公众施以一般注意力，会认为二者构成近似。
被诉侵权商品外包装上与注册商标近似的图案占据其正面的大部分视域面积，而其本身的商标仅在外包装正面的左上角占据较小的面积，使得相关公众容易对商品的来源产生混淆。
虽然，在一审过程中，两案件被告均提出，根据【（2005）粤高法民三终字第236号案件】判决书的有关认定:“使用与该失效的外观设计专利相近似的包装标贴，使用方式与三茂公司失效的外观设计专利标贴使用方式相同，都是香麻油产品包装标贴，这属于对已经进入共有领域的公众财富的使用，没有侵犯三茂公司的专利权，同时，这种工业性使用也未侵犯三茂公司的著作权。......”，可以认为其使用涉案标贴的合法性。
但是，由于在该两案件中原告主张的是商标专用权，而非著作权或外观设计权，因而以上观点并未被法院采纳。
该两案件一审被告在一审判决后进行了上诉，最终，在二审法院的主持上均与商标注册人达成了和解，承诺停止侵权不再使用于涉案商标相近似的包装、装潢，并且支付了赔偿金。
商标注册人前后两次的维权行为，得到了截然不同的结果。可见对于标贴而言，选择不同的权利进行保护和维权其结果是会截然不同的。
三、结论：对于标贴类产品的知识产权保护应该采用综合保护形式
结合以上分析，笔者认为，在我国目前的情况下，对于标贴产品知识产权保护策略应该采用：标贴整体图样著作权保护+标贴主要构图部分商标专用权保护为主，外观设计专利权保护+知名商品包装保护为辅的方式，这样的策略会让标贴的知识产权保护更加富有弹性且提高维权的可操作性。
