发布时间: 2017-02-03
作者：李欣博 美国注册律师、专利代理人
商标近似判定是申请注册商标在商标审查过程中非常重要的一环，审查员常见的驳回申请的理由之一就是《商标法》第三十条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 同时，对于商标注册申请人的救济模式是：如果不服，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审；如果商标注册申请人对商标评审委员会的决定依旧不服的，可以自收到通知之日起三十日内向北京知识产权法院起诉。
在这里需要提示注意的是，由于起诉期间的起算点都是收到通知之日起，因此，商标申请人要妥善保存好商标局/商评委发送通知的信封，拆信封的时候也需要注意，不要损坏邮戳。
关于在商标行政案件中商标近似的判定问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第九条规定了比较的要素：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”《解释》第十条规定了比较的方法：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
由上述规定可以看出，在商标行政案件中，判断商标是否近似，是对构成要素、主要部分、整体结构、商标的显著性和知名度、使用商品的关联程度进行综合的价值判定。因此，在商标近似的判断中，证明商标的显著性和知名度对商标注册申请人成功获得商标注册有很大助益，是非常重要的一环。如《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》就规定诉争商标申请注册人对其提出的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的主张，应当提供诉争商标使用、知名度以及相关公众不会将诉争商标和引证商标相混淆等证据予以证明。引证商标权利人也可以提交相关公众容易将诉争商标与引证商标相混淆的证据。
在实际案件处理中，一方面要对诉争商标与引证商标本身进行比较，另一方面也要重视针对显著性和知名度的问题进行举证。而法院在审理过程中对于证据的形式要求是比商评委阶段严格的多的。在实际行政诉讼案件处理中，一般还存在着以下几点问题：
一、主张显著性或知名度但是不举证
案件的判决是要在证据的基础之上的，即使商标权利人觉得自己的商标多么的知名，如果仅仅是一个主张而不提交相应证据，也是没办法被法院采信的。
二、网页证据真实性存疑
实务中常见的主要证明商标使用和知名度的证据是未经过公证的一些网页，或者部分网站上的相关报道。证据是否能为法庭所接受主要取决于证据“三性”问题，即所谓的“真实性、关联性、合法性”。而网页本身是非常容易被篡改的，在证据的真实性上是存在很大的问题的，一般来说，如果想要使用一些网上证据证明待证事实，需要查询到官网，并且去公证机关对网页进行公证。如果想要使用一些报道，建议直接寻找报道的期刊、杂志的纸件原件，进行复印或由档案馆盖章证明与原件无异。
三、外国公司证据提交问题
如果要证明诉争商标的显著性和知名度，需要搜集的主要是在引证商标申请日前在中国大陆地区使用证据。而很多案件中，外国公司提交了很多证据但都不是在中国大陆地区进行使用的，就很难被采信。
如果是在域外形成的证据，需要经过公证认证的程序，并且提供国内有资质的翻译机关的翻译，否则证据就很难被采信。
四、证据挖掘
案件处理过程中，有时遇到向客户要求提供使用证据，但是客户不知道从何下手的情况。通常，能够证明商标的显著性和知名度的证据包括但不限于：销售合同，广告合同（配合具体使用情况），产品使用情况（配合具体使用情况），产品被嘉奖情况，可以证明产品销量的审计、会计报告，地方著名商标证书等，如有需要，进行相应的公证、认证、翻译等手续，制作证据目录向法院提交。
