论在先未注册商标原有使用范围：保护与挑战

作者：隆天厦门办公室

在当今这个品牌意识日益增强的时代，商标作为企业识别的重要标志，其重要性不言而喻。然而，在实际操作中，我们经常会遇到一种特殊情况——在先未注册商标的原有使用范围问题。这不仅关乎企业的合法权益，也直接影响到市场的公平竞争秩序。本文将粗浅地探讨这一话题，分析其背后的法律逻辑、现实挑战以及应对策略。

一、何为在先未注册商标？

在先未注册商标，指的是那些虽然已经在市场上使用，但并未向相关国家或地区商标局申请正式注册的商标。这类商标往往因为各种原因，如对商标法理解不足、注册成本考虑、或是市场策略调整等，未能及时进行官方注册。但是因为在先使用者本身出色的经营和良好的商业信誉，形成了较大的市场价值，并且与在先使用者设计的装潢、包装等相关识别标识息息相关。一旦这类商标被恶意抢注之后，往往会对在先使用者的原有市场形成重大混淆，对于自身品牌价值造成严重贬损。同时会妨碍消费者基于原有信赖利益选购商品及服务。

因此，为了弥补目前我国现行注册模式下的制度不足，在2013年商标法修订之后，便增加了在先权抗辩制度，对于商标注册人的权益进行了限制，保证了在先使用者的投入不至于灭失，对两者的利益进行了平衡。而商标法规定的原有使用范围，是在先使用者在发生被抢注的情况之下，维护自身基本利益，及后续采取整体维权程序的基础。

二、原有使用范围的界定

目前国家知识产权局及最高人民法院、最高人民检察院，在对于原有范围的界定，遵循以下标准：一是在商标注册人申请商标注册前已经使用；二是先于商标注册人使用；三是在商标注册人申请商标注册前的使用达到“有一定影响”的程度；四是不得超出原经营商品或服务、原经营区域等原使用范围；五是商标注册人要求其附加适当区别标识的，在先使用人应当附加区别标识。对应的商标法条文为第五十九条第三款。

但是我国商标法并没有对于第五十九条第三款的细化规定，而在我国法律框架中对于类似情形进行细化规定的只有在《反不正当竞争法》第六条第（一）项，即对有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。因此，在司法实践之中对商标法第五十九条第三款中可受保护的未注册商标的认定是与反不正当竞争法给予有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的保护相适应，以使反不正当竞争法与商标法的适用协调统一，实现注册商标保护与未注册商标保护的衔接与平衡。反不正当竞争法中，对于有一定影响的商品的保护范围的确定则适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条第二款规定，人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

故对于原有使用范围的界定，应当从在先使用商标涉及商品或服务的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行的相应宣传的持续时间、程度和地域范围进行综合判断，进行最终确定。具体而言，原有范围可包括原有主体、原有标识、原有使用商品或服务类别、原有经营规模和经营地域等。

（1）原有主体的界定

正常情况下，企业对于自己的商誉重要载体商标（包括未注册商标）除了自己使用外，还可以授权他人使用。一般情况下，被许可人使用该商标获取的商誉应归商标权人享有，这种实际授权行为亦可视为权利人自身的使用。因此，企业对外授权使用争议商标的行为，亦应当以注册商标申请日为限，应当限于在先使用人本人及在注册商标申请日前已经获得许可使用的被许可使用人。故原有主体应当限定为在先使用企业本身及在商标注册申请日之前已经被授权，进行实际使用的主体。且不能是关联主体，目前司法实践之中的观点认为，虽然关联主体的最后实际控制人一致，但是在法律人格上，二者之间是相互独立的，并不会共享商誉，故不应当将在先使用权益扩散到除原有使用者及在商标注册申请日之前被授权方之外。

（2）原有标识的界定

在原有标识上，依照我国商标法第四十九条规定，注册商标在使用过程之中不得擅自改变注册商标，举重以明轻，那么对于在先注册商标显然也不能改变其在商标注册之日之前的商标样式。但是在实际商业活动之中，因社会发展与宣传技术的改变，商标使用必然会有一定的变化。故可依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，若仅改变商标的字体、间距、横竖排列、颜色等特征，与注册商标无实质性差异或不影响商标显著特征的，构成相同商标。只要在显著性上没有明显影响的状况下，对于原有标识的改动及使用，均可以认定是在原有范围之内。

（3）原有使用商品或服务类别的界定

商标在先抗辩权制度的核心，是保护在先使用者在先投入形成的商誉，因此对于在先使用商标原有商品或服务类别应采取从严认定，不得擅自扩展类别及项目，也不得做新的发展。商品或是服务项目往往代表的一类具体服务或是商品，在界定的过程之中，也应当参考该领域消费者一般的识别能力，对于同类别、同领域的商品或是服务，在先使用者仍然有使用的权利，不过不得过度扩展，进一步主张该大类之下的全部商品或服务项目。

（4）原有经营规模和原有使用地域的认定

就经营规模而言，商业标识的影响力是企业经营效果的集中体现。在符合基本商业道德的基础上，任何企业均有自由发展的权利。故企业规模、利润、经营额等不应当受到限制。

对于原有使用地域的界定，目前司法实践之中有两种观点，一种是机械的以在先使用人的注册地址来进行判定，超出注册地址的使用侵权，另一种是以在先使用者能够证明其原有商誉的范围来进行界定。笔者认为，第一种裁判规则明显过于僵硬，与在先抗辩权制度弥补商标注册主义的缺陷的初衷相悖，第二种裁判规则才更为贴合在先抗辩制度的本意。具体到在先商标之中，应当以服务商标和商品商标分别讨论。服务商标的覆盖范围，因服务产品本身属性的限制，覆盖范围更多的是在市县层级，超出这个层级，就明显超过服务商标可带来的商誉辐射范围。故服务行业的在先使用商标，在同一城市内的使用，均不应当被认为是侵权行为。而商品商标，因物流系统可将一地区的产品带往全国，理论上没有辐射范围的限制，但是不能因此认为商品商标的原有使用范围就不受到限制。在司法实践之中，对于商品商标更多的是以在先使用者举证证明的主要销售地区来进行确定。

三、在先未注册商标保护的司法实践

结合具体案例而言， 2015年最高人民法院十大典型案例：贵阳市云岩区启航英语培训学校与中创公司侵害商标权纠纷上诉案【案号：（2015）京知民终字第588号】、2018年郑州的郑州中高企业管理咨询有限公司与河南新瀚海东风置业有限公司、河南聚金商业运营服务有限公司侵害商标权纠纷【案号：（2018）豫 01 民初 5115 号】明显显示出以下倾向：在充分保护消费者权益的基础上，侧重考量在先标识的形成过程，及原有宣传销售地区的力度与痕迹留存。在这两个案件中，被告方均是因为自身原因，在大量宣传及推广之后，未及时注册相应类别的注册商标，导致已经拥有一定影响力的商标标识在主要类别上被原告注册，并遭到原告起诉。但是在庭审过程之中，能够完整举证自身商标标识的形成过程、宣传推广、使用范围等证据，最终被告方均成功主张在先使用抗辩，免于商标侵权索赔。

相反的案例则是大悦城商业管理（北京）有限公司与成都忠捷置业有限公司、成都忠捷置业有限公司侵害商标权纠纷案。成都忠捷置业有限公司在本案之中提出了对于大悦城公司所享有的“大悦城”商标在先使用的抗辩，但其关于在先使用的抗辩的证据均是形成在案涉商标第6345086号“大悦城”商标申请注册，并开始大量宣传之后，且无法提供关于自身未注册标识的形成过程，所有的使用痕迹又与大悦城公司宣传的期间重合，故其在先使用抗辩最终被法院驳回，其使用构成商标侵权。

四、面临的挑战与对策

尽管法律为在先未注册商标提供了一定的保护，但在实际操作中，仍面临不少挑战：

挑战一：证据收集难

由于未注册商标缺乏官方记录，企业在证明其在先使用及影响力时，需要付出更多努力收集相关证据，如销售合同、广告宣传资料、媒体报道等。

应对策略

企业应建立健全内部档案管理制度，定期整理保存所有与商标使用相关的文件资料，以便在需要时能迅速调取，作为法律维权的有力证据。

挑战二：市场混淆风险大

未注册商标在遭遇侵权时，因缺乏明确的法律边界，容易导致市场混淆，影响消费者识别，损害品牌形象。

应对策略

加强品牌建设，提升商标的市场辨识度；同时，积极寻求法律途径，如申请临时禁令、提起诉讼等，及时制止侵权行为，维护自身权益。

挑战三：注册成本与时间成本高

考虑到后续可能面临的法律风险，企业往往需要权衡是否追加投资进行商标注册。此外，注册流程较长，期间商标仍处于相对不稳定状态。

应对策略

合理规划商标注册战略，优先保护核心业务领域；同时，可利用国际商标注册体系（如马德里体系），提高注册效率，降低多国布局的成本。

对在先未注册商标的原有使用范围保护，是知识产权法律实践中一个复杂而微妙的议题。它既体现了法律对商业实践的尊重与包容，也对企业提出了更高的自我保护要求。面对不断变化的市场环境，企业应当增强法律意识，灵活运用法律工具，构建全方位的品牌保护体系，以确保在激烈的市场竞争中立于不败之地。