发布时间: 2024-05-08
作者：隆天厦门办公室
引言
等了大半年终于拿到商标注册证了，觉得商标使用这下子稳了，结果突然收到应诉通知，理由是“使用了会导致混淆的近似商标被诉侵权”，那商标近似的侵权标准到底是什么？要如何才能避免侵权？本文拟结合几个案例，其中也涉及近似商标侵权比较高发的服务商标，粗浅加以探讨。
一、几个商标近似案例的审理与裁判思路
1、VANS 条纹商标近似侵权纠纷案【案号(2020)沪 0107 民初第 22161 号】
该案中，法院经审理认为，涉案店铺的商品描述和商品外观所使用的被控侵权标识起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用；被控侵权标识的线条整体构图、走向、形状与权利商标相比基本一致，仅在线条末端有所区别，导致相关公众对商品来源产生混淆、误认的情况。一审法院认为，涉案店铺的商品名称、图案、被控侵权标识与权利商标构成近似，一审法院支持原告范斯公司的诉讼请求。关于被告提出的被诉商品具有合法来源不构成侵权的抗辩，一审法院结合被告提交的授权委托书、商品信息、商品来源等，认定与被诉侵权商品不存在相应关系，且未形成完整的证据链，不足以认定被诉商品来源清晰、合法，不予采信。因此，一审法院认定被诉商品构成侵权，并判决被告应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，二审维持一审判决。
2、《喜鹊巢》商标权无效宣告行政争议案件【案号(2021)京七三行初第 1032 号、(2022)京商终字第 1292 号】
该案一审、二审法院观点不同。一审法院认为，虽然诉争商标中的“鹊巢”二字与引证商标“雀巢”读音相同，但诉争商标中的“鹊巢”二字在中国具有吉祥鸟的寓意，是具有固定意义的词组，故诉争商标为“喜鹊”字，引证商标为“雀巢”字，诉争商标“喜鹊巢”形成了与引证商标“雀巢”不同的新涵义。对于诉争商标和引证商标，相关公众可以从文字构成、认读、整体视觉效果等方面加以区别。诉争商标与引证商标在第 35 类“广告”等服务上并存，不易使相关公众混淆或误认服务的来源，且相关公众不容易混淆误认，因此对注册“喜鹊巢”商标的行为予以支持，即使考虑到在咖啡商品上注册商标的商誉因引证商标的知名度而得以延展，相关公众也能区别开来。
而二审法院则认为，诉争商标核定使用的“广告；饭店商业管理；市场营销；寻找赞助”等全部服务与引证商标核定使用的“广告；商业经营；商业管理；办公事务”服务在服务内容、服务方式、服务对象方面有很大的关联，构成同一种或类似服务。这些关联性就构成了相同或类似的服务。诉争的商标是由汉字“喜鹊巢”构成的文字商标；引证商标是一种文字商标，由“雀巢”(Nester)构成。诉争商标“喜鹊巢”与“雀巢”均含有“巢”， “鹊”与“雀”呼叫相同，诉争商标在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面与引证商标相似。如果在同一或类似服务上共同使用，应对其进行隔离观察。相关公众在施以一般注意隔离观察时，容易认为是由于同一主体或两者之间存在某种联系而造成混淆和误认。因此，诉争商标的注册行为违反了2019年《商标法》第 30 条的规定，应当在与引证商标构成使用同一或类似服务上的近似商标的所有核定使用或服务上，宣告其无效。
（三）“无印良品”商标侵权案【案号为（2021）沪73民终734号】
本案中，二审法院认为，被诉邮寄包裹袋是被上诉人经营的零售店铺专门为不特定商品统一提供的为邮寄使用的包裹袋，系为向消费者邮寄商品而使用的防止商品毁损的包裹袋，实际是店铺提供服务的一种方式。对于涉案“無印良品”专卖店这种主要提供自有品牌零售服务的综合性杂货店铺而言，被诉侵权网店及购物明细单抬头、网购商品邮寄包裹袋上标注的被控侵权标识均能表明商品销售服务提供者，而非表明某一商品来源，被诉侵权标识使用在被上诉人自有品牌杂货商品的零售服务上，而上诉人“无印良品”注册商标核定使用在第24类商品上，前者服务与后者商品之间不构成类似商品与服务。故法院审理查明，被上诉人对上诉人的注册商标专用权并未构成侵犯。
二、商标近似的侵权认定标准
结合上述案例的审理与裁判思路，我们认为法院对商标近似主要有如下认定标准：
（一）以相关公众的一般注意力为标准，对商标标识进行整体与部分细节对比，结合经营者知名度综合考量。
法院在判断商标是否近似时，会站在相关消费者或公众的角度，即考虑他们在购买商品或接受服务过程中，凭借一般注意力能否清楚地识别出两个商标之间的差异，从而避免混淆误认。当两个商标在各自的特定构成要素上存在差异，但存在使消费者产生误认的可能性时，应当全面审视两个商标的整体视觉效果，包括商标的形状、颜色、文字、图案、排列方式等所有构成要素及其组合关系，着重分析商标中最显著、最易引起消费者注意的部分。即使整体设计有所不同，如果主要部分高度相似，也可能被认定为近似商标。同时会考量考察商标本身是否具有足够的独特性，是否能够有效区别商品或服务来源。显著性较强的商标在近似判断中受到更强的保护。若请求保护的注册商标具有较高知名度，尤其是驰名商标，法院在判断近似时会对其给予更大范围的保护，即使另一商标与之在细节上存在差异，也可能因会导致消费者联想而被认定为近似。
在“喜鹊巢”商标权无效宣告行政纠纷案中，“雀巢”的商标知名度远高于“喜鹊巢”，且整体上在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面相似，相关公众在实施一般注意力隔离观察时，在同一或类似服务上共同使用，易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或两者之间存在特定联系，从而产生混淆误认。“雀巢”商标知名度认定诉争商标与引证商标在核定使用或服务上构成了在同一种或类似服务上使用的近似商标。而“无印良品”商标侵权案中，被诉侵权标识使用在被上诉人自有品牌杂货商品的零售服务上，而上诉人“无印良品”注册商标核定使用在第24类商品上，法院在考虑两个商标所标识的商品或服务在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面的关联程度，以及是否存在使相关公众认为两者可能来自同一主体或存在特定联系的可能后，认定前者服务与后者商品之间不构成类似商品与服务，因此未侵犯上诉人的注册商标专用权。
（二）充分考量服务商标是否为正常使用
国家知识产权局组织编写的《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》提到，第35类服务商标的最重要特点是相关服务是为他人提供，而并非为权利人自身业务需求从事的有关行为。在店铺门头上的商标使用是为了销售自己所生产的商品的，不属于对“为他人推销”服务的使用。纵然如此，当其他市场主体以其在其他商品或服务中的注册商标为权利基础，主张上述行为构成侵权时，被控侵权人仍可能构成对他人注册商标的侵权或不正当竞争，即使其已获得第 35 类“为他人推销”服务的注册商标。但是，被上诉人在“MUJI 无印良品”商标侵权案中，被上诉人在邮寄包裹袋、商品包装、交易文书即购物明细单等对涉案标识的使用可以表明商品销售服务提供者，不会构成混淆与误认，属于正常使用服务商标，并无不正当竞争或攀附知名品牌的故意，因此不构成对上诉人注册商标专用权的侵犯。
三、如何避免商标近似侵权
结合上述认定标准，我们认为要避免商标近似侵权主要有如下做法：
（一）坚持原创，丰富商标内涵，并做好申请前商标检索工作
商标的主要作用和功能是区别商品与服务的来源。商标权利主体或注册申请人如果是基于正常的商业使用目的必然会对其申请注册或使用该商标的动因、想法、愿景、价值、含义等进行多方面的思考，亦会对商标的文字或图形或其组合等赋于某种意义或代表某种期冀，这些都是商标的内涵。当该商标在面对近似商标的侵权挑战时，这些丰富内涵的阐释则会成为强有力的抗辩理由。
在提交商标申请之前，申请人最好先对拟申请商标进行检索，如此可以确定是否存在可能会成为申请阻碍的商标并规避，以提高注册商标成功率，也能最大程度的避免遭遇商标近似侵权诉讼。主要有以下几个方式：一个是自查，对设计或选定的商标进行全面审视，考虑其文字、图形、颜色、组合形式等要素，评估其与已知的其他商标在视觉、听觉、含义上的相似程度。同时在互联网搜索引擎、电商平台、行业网站等公开平台上，输入相应商标名称或关键词或图形，查看是否有与之相似的商标在实际使用中，了解市场上的现有状况。另外也可以通过官方途径进行查询，如中国商标网。根据商标类型选择相应的查询方式，之后输入要注册的商标名称、图形描述以及对应的类别。提交查询请求后，系统会提供与查询的商标可能构成近似的在先注册商标或在先申请商标信息。
查询过程中，有以下几个事项需要注意:一是全面覆盖类别，确保在所有拟使用或可能扩展到的商品或服务类别中进行查询，因为商标保护具有类别性，同一商标在不同类别中可能由不同主体注册。二是关注显著部分，特别关注商标的显著部分，即最能区分商品或服务来源的部分，这部分的近似往往更容易导致混淆。三是理解查询结果，查询结果可能包括直接相同的商标，也包括可能构成近似的商标。对查询结果进行仔细分析，结合商标近似判断原则（如整体观察、主要部分比对、混淆可能性等），评估商标是否有可能被认定为近似。四是持续监控，商标查询仅反映查询时点的商标状态，因此，在商标申请过程中及获得注册后，建议定期进行商标监控，以便及时发现新的近似商标申请，采取相应对策。
（二）以正常方式使用服务商标，杜绝攀附或不正当竞争的主观意图
国家工商行政管理总局商标局制定的《关于商标保护服务若干问题的意见》第七条第二款规定，除非具有明显的不正当竞争故意，否则他人正常使用服务行业惯用标志,以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称,表示服务特点,对服务事项进行说明等不构成侵犯服务商标专用权行为。《意见》同时还规定，服务商标可以在服务场所、服务标识牌上使用。如果商标申请人是如“无印良品案”那样，在销售服务过程中提供印有自己企业字号的包装纸袋的，主观上也没攀附知名商标或不正当竞争的故意，属正常使用服务商标的行为，法院一般不会认定为侵权。但只要商标使用者主观上具有不正竞争或攀附知名品牌的主观故意，共所实施的客观行为必然就会反映其主观意志，必然增加近似商标侵权的风险。因此，主观杜绝攀附或不正当竞争的意图，合法诚信经营，乃规避侵权风险的第一要义。
结语
商标近似侵权在所有商标侵权纠纷案中一直占有较大比例，总体上判断是否构成近似商标，主要还是以“是否会导致混淆”和“使用的商品或服务类别是否相同或相似”作为基本判断标准。是否为商标性使用，是否构成近似侵权，是否应承担侵权责任，主要应以“是否会导致混淆”、“是否会导致误认”、“是否会误导商品或服务来源”等为标准进行判断，并结合在案证据综合认定。基于此，商标申请人应精心设计商标，选择独特且具有显著性的标识作为商标，避免使用行业通用词汇、描述性词语或过于简单的图形。从客观行为而言，应确保商标在文字、图形、颜色、整体布局等方面具有原创性和辨识度。避免与已知知名品牌、特别是同行业内的知名品牌过于相似，包括但不限于字形、读音、含义、设计风格等。并从主观上克制不正当竞争思维，不急功近利，坚持品牌培育，久久为功。如此，方能从根本上避免商标近似侵权的风险。
