发布时间: 2024-03-12
作者：惠博 资深商标代理人
《商标法》第十条第一款第（七）项规定了欺骗性标志不得作为商标使用，该条款属于禁用条款，标志不因使用而获得注册条件。根据《商标一般违法判断标准》第十五条规定，国家知识产权局（以下简称国知局）认定商标注册申请违反《商标法》第十条规定的生效决定、裁定可以作为商标执法部门依法查处的依据。也就是说，一旦一个标志被国知局认定具有“欺骗性”，商标权利人若仍将其投入市场流通领域继续使用，则面临行政执法部门予以制止，处以罚款的风险。鉴于违反“欺骗性”条款具有应受处罚性，严重的不利后果及影响不容小觑。
从标志具有欺骗性的判定要件上看，欺骗性标志的认定有两个关键点：一是容易使相关消费者产生误认，二是要以社会公众普遍认知水平及认知能力为出发点。
首先，从“欺骗性”的含义界定可以得出，“误认”是认定商标是否构成“欺骗性”的关键考量因素。
“误认”一般是指对商品或服务本身的属性产生误认，如商品或服务的质量、产地、原料、内容、种类、功能、用途、型号、重量、数量、价格、生产时间、技术特点等。标志欺骗性在法律规定中明确的适用情形为“商品的质量等特点或者产地”，此处“特点”的外延，与产地共同组成商标欺骗性的适用范围，从商品和服务的属性而言，大体包括以下四个部分：一是商品服务来源；二是商品服务内容；三是商品服务质量；四是商品服务功能。因此，判断是否容易产生误认要考虑标志与其核定使用的商品或服务之间属性的一致性。若诉争商标含有的描述性内容与其指定商标或服务项目一致，该标识不具有欺骗性。因此，含有商品和服务等描述性词语的标志，并不必然导致消费者误认。例如，在“肉联帮”商标驳回复审案中[1]，二审法院认为，诉争商标指定使用在“肉；肉罐头”商品上，未对商品的原料等特点作出具有欺骗性的描述，不易导致公众产生误认。
其次，判定商标标志是否具有欺骗性的另一重要考量因素是以公众的日常生活经验为判断标准，与公众的普遍认知水平和认知能力相一致。要判定公众是否对商标标志产生误认，需要考察公众是否会将标志与商品服务的属性进行联系、是否会因标志对商品服务的属性产生误认、是否会因标志中涉及该描述属性的文字而作出消费的决定。目前在我国司法实践中，裁判者对欺骗性标志的判断标准逐渐增加了对“基于不实描述所产生的错误认识是否可能影响相关公众购买决定”的判断。
而商标权利人将“从公众的普遍认知水平及认知能力出发”这一判定标准作为商标权利获得策略，在司法实践中亦得到了裁判者的支持。
例如，在“美皮康”商标案中[2]，北京市高级人民法院认为，诉争商标“美”字包含美丽或美化的含义，“皮”字有指向皮肤的含义，“康”包含有健康、康复的含义，“美皮康”三个汉字结合在一起，使用在“包扎绷带”等商品上，可能使公众理解为商品具有某些效果，但尚不足以使得消费者因为相信该描述的真实性和准确性而作出错误的购买决定，从而产生误导公众的后果，故其尚未构成误导性描述。本案中法院对消费者的误认与购买决策之间进行了因果关系分析，认为使用本案诉争商标“美皮康”的商品销售取决于其核心功能效用，即处理伤口，而“美化皮肤”的争议功能效用则不会对消费者购买造成太大的影响，因此此种误认不足以影响消费决策，诉争商标不具有欺骗性。
在“油葱”商标案中[3]，法院认为，诉争商标“油葱”虽然是“芦荟”的别称，也是菜品或小吃的称谓，但上述事物与诉争商标指定使用商品的质量、原料、功能、用途等特点或者产地均无关。按照相关公众的日常生活经验和理性人的通常认知，不会将“油葱”误认为是对诉争商标指定商品特点或者产地的指代，进而产生欺骗性。
在“快乐番薯”商标案中[4]，法院认为，诉争商标由汉字“快乐番薯”构成。“番薯”为草本植物，是一种高产而适应性强的粮食作物，消费者一般会将“番薯”与主食联系。诉争商标指定使用的“咖啡饮料、茶、茶饮料、果汁刨冰、咖啡”商品，与作为粮食作物的“番薯”差异明显，消费者不会因诉争商标中含有“番薯”一词而当然认为上述商品含有“番薯”成份。故诉争商标指定使用在上述商品上不具有欺骗性，不属于商标法第十条第一款第(七)项规定禁止作为商标使用的情形。
在“Smartstrand Forever Clean”商标案中[5]，法院认为：虽然诉争商标中的英文“Forever Clean”可以直译为“永远干净”，但根据相关公众的日常生活经验及一般生活常识，对于诉争商标指定使用的地毯、垫席等商品的消费者而言，“Forever Clean”仅是对相关商品品质的一种略带夸张的描述，并不会因此而误认为诉争商标指定使用的地毯、垫席等商品具有“永远干净”的品质，不具有欺骗性。
可见，在司法实践中，结合相关公众的认知水平，将相关公众设定为理性的消费者，如果相关公众不会将标志与商品和服务属性相联系，从而产生误认，则不宜适用“欺骗性”的禁用条款。
同时，鉴于“欺骗性”标志的使用具有危害性和应受处罚性，“欺骗性”条款的适用应确立一定的“准入”门槛，不应泛化而轻易将普通的标志纳入“欺骗性”范畴予以禁用而损害和限制商标权利人的利益和市场的活力，避免出现责罚不相当的情形。所以，如果商标标志因这一禁止性条款发生驳回时，建议商标权利人采取积极应对方式，争取商标权利的获得。
注释：
[1] 广东肉联帮生鲜控股有限公司诉国家知识产权局关于第43557496号“肉联帮”商标驳回复审案，案号为(2022)京行终1576号。
[2] 墨尼克医疗用品（上海）有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会第14546377号“美皮康”商标驳回复审案，案号为（2016）京行终3677号。
[3]完美（中国）有限公司诉国家知识产权局关于“油葱”商标驳回复审案，案号为（2020）京行终6897、6898号。
[4] 厦门快乐番薯股份有限公司诉国家知识产权局关于第31658425号“快乐番薯”商标驳回复审案，案号为(2020)京行终2877号。
[5] 国家工商行政管理总局商标评审委员会与摩霍克地毯销售有限公司关于第15529187号“SMARTSTRANDFOREVERCLEAN”商标驳回复审案，（2017）京行终2172号。
