发布时间: 2023-11-14
近日上海隆天律师事务所执行主任、合伙人王小兵律师做客知产链接直播间，发表“商业秘密案件中若干问题的司法裁判趋势”的主题演讲。并将此次直播内容做整理，供行业嘉宾学习参考。
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笔者经过多年的实务办案经验及对案例检索后发现，目前司法机关对商业秘密侵权案件中若干问题的审理发生了很大转变，该转变主要基于2019年《反不正当竞争法》中关于商业秘密相关法律的修改及商业秘密司法解释的出台所导致的。但是一些法院、律师和企业对商业秘密侵权案件目前的裁判趋势还不是很了解，所以今天和大家介绍一下这个主题，也希望能起到抛砖引玉的作用，引起大家的思考。
本次分享主要从三个方面展开，第一部分是商业秘密案件整体概况及立法变迁，主要是从法律的修改和商业秘密案件侵权的地域和数量情况等和大家总体介绍商业秘密案件目前的概况；第二部分是主要部分，也是最重要的内容，通过分析最高院近一两年作出裁判的若干案例，重点就几个问题洞察司法裁判的趋势。该部分主要从密点和载体的关系、举证责任的分配、损害赔偿的考量这三个方面进行具体展开；第三部分是从律师的角度，从帮助客户进行维权、商业秘密管理的制度建设等方面具体分析如何帮企业进行商业秘密维权和应对。
一、商业秘密案件整体概况及立法变迁
商业秘密的相关法条主要规定在《反不正当竞争法》中，该法从1993年实施后，在2017年、2019年做了两次修改，经过对商业秘密相关法条进行梳理后发现，修改内容一次比一次详细。例如，获取手段上，在2017年增加了“贿赂、欺诈”这两种获取商业秘密的手段，在2019年与时俱进的加入了实践中较为常用的“电子侵入”这种手段；法律定义上，在2017年把商业秘密应当具备“实用性”这一要件去掉，取而代之的是“商业价值”；针对法律责任也进行了修改，1993年的法条中对损害赔偿没有进行任何规定，实践中主要参考专利的赔偿数额和方式进行计算，2017年引入了300万以下的法定赔偿的概念，2019年把该数额提高到了500万，同时还加入了同专利、商标、著作权等相对应的一至五倍的惩罚性赔偿责任。同时，关于行政责任的处罚力度也逐步增强，2017年是“处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款”，2019年增加了没收违法所得这一措施，同时提高处罚金额为“处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”
经过总结，上述法律的修改对商业秘密维权主要存在六个方面的影响，分别为商业秘密概念范围扩大、侵权主体多样化、侵权行为与时俱进、增加帮助侵权行为、加大侵权责任和减轻权利人举证义务，最后一点规定在2019年《反不正当竞争法》第32条，会在第二部分举证责任中具体展开阐述。
通过在威科先行数据库对商业秘密案件做出初步检索后发现，近几年商业秘密案件大致有以下特点：
1.商业秘密侵权案件主要集中的地域范围为上海、广东、北京、浙江、江苏等经济较为发达的地区，主要原因是侵害商业秘密的案件与经济发展有密切关联，在经济比较发达的地区，员工跳槽和侵犯商业秘密的概率比较高，类似侵权纠纷较多。
2.从案由上看，商业秘密主要分为技术秘密和经营秘密，从上述数据可知，这两类案量的占比约为6:4。需要说明的是，早些年与竞业限制相关的案件也被归纳到不正当竞争纠纷中，后续民事案件的案由进行了修订，修订后与商业秘密有关的竞业限制纠纷划分到了劳动争议这一案由中。
3.从数据可知，法院一审支持或者部分支持原告诉讼请求的比例大概不会超过10%，在绝大部分商业秘密侵权案件中，原告胜诉率不高。此外，原告的撤诉率较高，约有三分之一的比例，撤诉的原因大多是相关证据不足、案件走向不容乐观等，还有一部分是双方达成和解后撤诉，但我认为该部分比例不高。
近几年商业秘密刑事案件犯罪呈现出高发的态势，从2023年4月25日上海市人民检察院第三分院新闻发布会上发布的数据可知，2021年至2022年，上海检察机关受理侵犯商业秘密犯罪案件数量与往年相比有较为明显的增长，而且很重要的一个特点是内部员工参与的案件量占比超过九成，案件主要集中在制造业和高科技这两个技术性含量高、人员流动性大的行业。同时，在全市检察机关受理的侵犯商业秘密犯罪案件中，权利人报案的占比86.7%，在已判决案件中，平均判处有期徒刑一年八个月，单位最高被判处罚金1000万元，个人最高被判处罚金800万元。从全国来看，侵犯商业秘密刑事案件的趋势和上海相似。根据最高人民检察院今年10月份发布的知识产权犯罪数据可知，今年1-9月侵犯商业秘密罪案件数量同比上升1倍。
综上所述，商业秘密侵权及犯罪案件总体呈现出上升和爆发的趋势，案件主要集中在经济发达地区且内部员工参与度较高，民事侵权诉讼中权利人即原告胜诉率不高，但是商业秘密刑事犯罪案件中被告被判决有罪的机率较高。因此，商业秘密侵权民事诉讼的途径对权利人来说需要承担较大的证明责任，相反在刑事案件中，通过公安机关和检察机关等公权力的介入便于对犯罪证据进行取证，从而大大提升权利人维权的成功率。
二、商业秘密案件中若干重要问题的司法裁判趋势
该部分主要通过几个典型案例与大家分析目前在商业秘密案件中几个重要问题的司法裁判趋势。
（一）商业秘密载体与密点
在商业秘密案件中首要关注的是“密点”这一非常重要的概念，其类似于在专利侵权案件中专利的权利要求保护范围，只有把保护范围确定了，才能进行后续的侵权比对，商业秘密也是如此，只有把密点的范围边界确定清楚了，才能对侵权 证据进行认定，所以密点是商业秘密案件首要考虑的问题。
1.密点源于载体，但不是载体本身
密点与载体是什么关系呢？首先需要知道商业秘密的权利并不会通过国家机构进行认定和审批，只是权利人在日常经营中，通过自主保护把这些非公知的信息作为商业秘密加以保护来形成的一种权利。在发生纠纷时，对于权利人来说，商业秘密保护范围没有权威机构的界定，所以就需要梳理出大量商业秘密的载体，从中挖掘出相关秘密点，所以说密点源于载体，而载体是承载商业秘密具体内容的媒介，例如技术文件、操作指导书、电子邮件等。但是两者又有很大的区别，不能把载体都笼统称为密点，需要针对载体上的具体内容提炼形成密点。
2.密点的归纳总结要以符合商业秘密的法律属性为基础
密点的归纳总结要严格围绕商业秘密的法律属性展开，即要符合非公知、具有保密措施、存在商业价值等基本法律属性。
3.密点的主张要与被告的侵权行为相关联
总结一个案件中的密点要和被告的侵权行为相关联，因为在一个产品的技术领域中密点可能成千上万，但是与被告侵权行为所关联的密点可能没有那么多，所以要与被告的侵权行为相关联，如被告在一个案件中存在披露或使用商业秘密的行为，那么这个披露或使用的密点才是案件中原告要主张的密点，两者若不对应，可能大大降低原告的胜诉率。
4.密点主张的范围大小和数量多少，是原告的权利
密点主张的范围大小和数量多少，是原告的权利，被告和法院不能干涉，但是原告主张的密点越多，举证责任就会越大，对证据的要求会越高，工作量也会随之增加，所以不建议在一个案件中大量主张商业秘密的密点，建议精准主张密点的数量和范围，具体案件具体分析。
在对上述商业秘密载体与密点进行分析后，给大家介绍一个案例，北京半导体专用设备研究所与顾海洋、古枫、杭州众硅电子科技有限公司侵害技术秘密纠纷案[1]，在该案例中，一审法院以原告主张的图纸并非密点，原告商业秘密范围不明确为由，驳回了原告起诉。该案上诉后，最高院明确：权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密。图纸是技术秘密的载体，依据图纸可以确定其主张的技术秘密的内容和范围。从这类案件中可得出的启示是作为原告，有权利根据自己的情况主张密点，法院不能简单的以载体不是密点这一说法来驳回原告的起诉。
（二）商业秘密案件中的举证责任分配
相关法条：
《反不正当竞争法》第三十二条：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）（已废止）第十四条对原告的举证责任做出了明确规定，即“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”可知，该法条中对权利人的举证责任要求较高，即证明侵权的主要责任在原告。
该条司法解释，在2019年《反不正当竞争法》修改后不再适用，《反不正当竞争法》第32条对原来规定的举证责任进行了重新分配，其中第一款是对商业秘密构成要件举证责任的分配，只需要权利人提供其采取了保密措施和商业秘密被侵犯这两点的初步证据即可，其余举证责任转移到被告方。第二款是对于侵权行为举证责任的转移，其中第二项比较值得大家关注，提到了“披露、使用的风险”，即使原告证明不了商业秘密确实被披露或者使用了，但是其有证据证明存在这种风险，也可以产生举证责任转移的效果，这一点对权利人的维权很重要。第三项为兜底条款，在具体案件中具体分析。
下面介绍涉及举证责任分配的几个典型案例及最高院的观点：
案例一：济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案[2]
最高人民法院认为：为了适当减轻商业秘密权利人的举证责任，反不正当竞争法修改了举证责任分配的一般原则，根据这一规定，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。
案例二：北京半导体专用设备研究所与顾海洋、古枫、杭州众硅电子科技有限公司侵害技术秘密纠纷案[3]
最高人民法院认为：在证明责任上，“不为公众所知悉”虽是权利人需要证明的内容，但不宜对权利人施以过重的证明负担。商业秘密权利人在完成初步举证责任后，有关技术秘密的秘密性、侵权行为等事实的举证责任转由被诉侵权人承担。因此，不宜要求商业秘密权利人对其所主张的技术秘密与公知信息的区别作过于严苛的证明。权利人提供了证明技术信息秘密性的初步证据，或对其主张的技术秘密之“不为公众所知悉”作出合理的解释或说明，即可初步认定秘密性成立。
案例三：深圳市明灯公司与湖北纳禹新能源科技公司、尤鹏禹等侵害技术秘密纠纷案[4]
最高人民法院认为：在侵害商业秘密纠纷案件中，商业秘密权利人对于侵权事实承担初步举证责任后，举证责任发生转移，被诉侵权人应当举证证明其不存在侵害商业秘密的行为，如其不存在接触商业秘密的可能性、未使用商业秘密或者所使用的技术与权利人的商业秘密不构成实质相同、通过自行开发研制或者合法的反向工程获得被诉侵权信息等。
总结：案例一和案例二是关于商业秘密构成要件举证责任的分配，可以看到最高院在类似案件中贯彻了《反不正当竞争法》第32条的精神。针对商业秘密侵权行为的证明责任，原告的初步举证义务需要达到什么程度？我们可以从案例三中梳理出以下四点考量因素，即1. 被告具有接触并获取涉案技术秘密的极高可能性；2. 非市场中的通用产品，需要研发投入及技术积累才能完成；3. 被告不能提供研发资料，且短时间内生产出类似产品（法院考量的一个重要情形）；4. 涉案技术秘密已经被披露或存在被进一步披露的风险。若原告提供了上述初步证据，则举证责任便转移到被告，由被告举证证明自己不存在商业秘密侵权行为。
(三）损害赔偿计算相关问题
此部分不讨论如何具体计算损害赔偿。当然，损害赔偿计算是司法实践中的难题，在此，笔者主要通过最高院的具体案例和大家介绍最高院在商业秘密侵权案件损害赔偿中新的裁判趋势和探索。
案例一：大连倍通数据平台管理中心、崔恒吉侵害技术秘密纠纷上诉案[5]
该案明确了，被诉侵权人存在窃取或非法获取商业秘密的行为，但尚未披露、使用的，仍然会给权利人造成损害，仍然要承担赔偿责任，且权利人与侵权人之间关于商业秘密损害赔偿的金额约定，可以作为法院判赔的重要参考。
最高人民法院认为：非法获取他人技术秘密，则可能会削弱权利人的竞争优势，减少权利人的商业机会，给权利人带来潜在的损害，虽然这些损害难以通过证据证明，但并不意味着损害不存在。侵权人仍需就此承担相应的赔偿责任。如果侵权人实施此种非法获取技术秘密的行为而无需承担任何赔偿责任，一方面极有可能导致非法获取他人技术秘密的行为泛滥，严重扰乱市场竞争秩序、破坏法治环境；另一方面也会极大地打击权利人的创新动力，不利于科学技术发展和社会进步。
最高人民法院发布的该案“裁判要旨”是：技术秘密权利人与职工经协商在保守商业秘密条款中就侵权责任的方式、侵权损害赔偿数额计算作出的约定，属于双方就未来可能发生的侵权损害赔偿达成的事前约定，人民法院在确定侵害技术秘密赔偿数额时可以将之作为重要参考。
该案也说明，我们的企业与员工可以就侵害商业秘密行为所承担的赔偿责任进行事前约定，该约定具有法律效力，且可以作为后续侵权赔偿的重要参考因素。
案例二：盎亿泰公司、英索油公司、罗某某、李某与胡某某、张某某侵害技术秘密纠纷案[6]
最高人民法院对外发布的该案“裁判要旨”为：对于侵权人存在明显过错且根据在案证据能够认定或者根据具体案情可以推定侵害技术秘密行为直接决定了侵权人商业机会的获得或者权利人商业机会的丧失的，原则上可以将侵权人的全部获利作为侵权获利。
该案件主要探讨在商业秘密侵权损害赔偿计算中，是否应当考虑技术贡献率问题。此前，最高院的相关判例（比如：卡波案）认为在技术秘密侵权损害赔偿计算过程中，需要考虑涉案技术秘密对产品利润的贡献率，以便合理计算侵权赔偿。但本案是个例外，本案中，由于涉案技术领域比较小众，相关技术产品的市场竞争并不充分，这突显出技术秘密的在获取商业机会中的重要性，且侵权人主观存在明显过错，此时技术秘密的获取和使用对商业交易机会获得或者丧失具有决定性作用，法院在确定损害赔偿时就不在重点考量技术贡献率的问题。
基于第二部分的内容，我们简要总结如下：
1.商业秘密侵权案件的司法裁判趋势有利于权利人维权
2.企业应善于利用商业秘密案件中的举证规则
3.企业应注重对“初步证据”的挖掘和整理
4.司法机关有加大损害赔偿力度的裁判趋势
5.企业应建立完善的商业秘密管理制度并贯彻执行，以应对未来的纠纷
三、商业秘密维权和应对的若干建议
该部分主要从律师的角度，给权利人或者发生商业秘密侵权纠纷的被控侵权人一些建议。
作为权利人，应该做好商业秘密的管理体系，做到“有章可循、范围明确、保密到位、持续改进”。笔者认为，即使有了非常严密的或者可操作性较强的商业秘密管理制度和体系，仍然需要不断进行反思和改进，遵循上述十六字企业商业秘密合规管理指导思想。在公司内部要重点做好商业秘密的制度建设、权利评估、保密措施、协调配合、尽职调查和档案管理这六个方面的工作，其中档案管理应该以诉讼为导向，以便迅速提交符合法院要求的证据，为企业商业秘密纠纷未雨绸缪。
另外，保密制度也是企业需要重点关注的一个方面，需要建立起一个能落地的和可操作性强的保密制度，具体内容可参考以下六个方面:
1.保密工作小组及职责（谁来保护）
2.商业秘密范围及密级（保护什么）
3.商业秘密申报与审查（保护标准）
4.保密机制（怎么保护）
5.商业秘密奖惩制度（保障措施）
6.检查与内部考核（保护是否到位）
原、被告角度分析应对措施：
从原告视角来看，一旦发生商业秘密侵权行为可以从上图六个方面展开，其中很重要的一点是调查取证，即怎么把相关侵权行为迅速锁定，按照法律要求调查初步证据，进而采取后续法律行动；另外，作为企业来说，发生商业秘密侵权纠纷，除了从法律角度进行维权和调查之外，还需要从商业角度，做好稳定客户和市场的工作，尽量做到对正常经营活动的影响最小化。
从被告视角来看，作为侵权方，一旦收到商业秘密侵权诉讼的文件，该如何应对？首先需要做好内部核查，进行事实调查和法律判断，明确是否存在侵权事件；第二个是要从多方向进行积极应对，比如程序上、证据上、实体上......另外，建议被告不要排斥多元化纠纷化解的方式，如果存在较高的侵权风险，笔者建议可以保持与权利人的沟通，尽可能通过和解的方式化解纠纷。
以上是笔者就商业秘密立法变迁、案件概况、裁判趋势和纠纷应对等方面进行的介绍，有不当之处，恳请批评指正，谢谢大家！
[2]案号：（2020）最高法知民终538号。
[3]案号：（2021）最高法知民终2526号。
[4]案号：（2022）最高法知民终275号。
[5]案号：（2021）最高法知民终1687号。
[6]案号：（2021）最高法知民终1363号。
王小兵律师简介：
上海隆天律师事务所执行主任、合伙人律师、资深专利代理师
王小兵律师擅长知识产权诉讼与仲裁；知识产权行政执法案件代理；知识产权专项法律顾问；反不正当竞争及反垄断等业务，已办理超600件知识产权纠纷争议案件，主办的案件曾入选最高人民法院指导性案例（第157号）、公报案例，最高人民法院知识产权案件年度报告典型案例，获评中国法院十大知识产权案件、全国法院知识产权典型案例、上海法院知识产权司法保护十大典型案例、上海知识产权十大典型案例、上海知识产权法院十大典型案例、中华全国律师协会知识产权专业委员会十佳案例、上海法院加强知识产权保护力度典型案件、无锡市知识产权保护十大典型案例、上海市知识产权优秀维权项目、中国新文娱十大影响力案件等。目前担任复旦大学知识产权研究中心研究员、华东理工大学法学院校外导师、西交利物浦大学校外导师、大连仲裁委员会仲裁员、厦门仲裁委员会仲裁员、西安仲裁委员会仲裁研究院高级研究员、浦东新区知识产权专家库专家、上海交通大学凯原法学院校友会理事等职务，已出版《知识产权案件办案策略与技巧》和《企业知识产权管理：操作实务与法律风险防范》等专著，并于2023年荣登“中国50位50岁以下知识产权精英律师”榜单（IprDaily），获评知识产权专业领域领先律师称号(律新社)。
