有效应对员工携秘离职，筑牢商业秘密第一道防线

保护企业商业秘密，维持企业竞争优势，在高员工流动率的背景下尤为重要。特别值得注意的是，商业秘密的使用证据通常难以收集，且市场情形千变万化，使用行为发生时，企业很可能已经丧失了巨大的竞争优势。商业秘密案件周期长，胜诉率低，即便胜诉，企业面临的该损失可能也难以通过胜诉判决来弥补。如何在商业秘密被侵害伊始，从员工携秘离职，即有效的制止侵权行为，避免进一步侵害商业秘密行为的发生，成为值得重视的问题。

从2019年修正的《反不正当竞争法》和2020年出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》来看，对于企业商业秘密的司法保护力度有了进一步增强，这也是司法为科技创新保驾护航的具体体现。为便于企业实际执行和操作，本文结合公司实务及最高院案例，对如何应对员工携秘离职进行如下总结。

一、建立监控系统，防患于未然

健全的监控系统可以对员工所有从工作电脑向外拷贝、发送资料的行为进行记录，且可以对应至具体文件。为实现该目标，可以规定工作电脑禁用个人通信软件、移动存储设备，工作通信软件所有权归属公司，禁止随意删除工作电脑资料以及通信软件记录等，并结合技术手段进行监控、异常通知和控制。如此，可以大幅提升商业秘密脱离公司管控的难度，员工可以感受到公司对商业秘密的重视，在监控的威慑下建立保密意识，及时规范和调整自己行为，进而有效减少甚至避免员工携秘离职的情形。

若在以上监控措施下，依然有员工携秘离职，公司也可以及时掌握公司涉密文件流动动态，充分保留证据。该证据也是在司法实践中，对侵犯商业秘密行为进行定性所需的基础证据。

二、对核心商业秘密进行差异化管理并约定侵权赔偿金额

如今，大多数企业已经建立商业秘密管理制度，且与员工签订保密协议，但对于商业秘密进行差异化管理的较少。

商业秘密的等级划分可以从投入、产出、市场体量和市场前景几方面来进行评估。商业秘密的产出通常依托于研发项目，投入巨大的研发项目通常也是对市场体量和前景估计比较乐观的项目。对该类项目相关秘密信息或者对产出巨大业务的相关秘密信息，可以确定较高的密级，并在保密协议中与员工约定侵犯不同密级商业秘密的赔偿金额。该约定金额，在无法定性使用行为时，可以作为赔偿数额的参照。为加大法院采信并参照损害赔偿的可能性，可以与全部或部分保密人员约定保密费。

对此，(2021)最高法知民终1687号判决中有相关评述“对于权利人与侵权人在保守商业秘密条款中就侵权责任的方式、侵权损害赔偿数额作出的协商约定，属于双方就未来可能发生的侵权损害赔偿达成的事前约定，在人民法院确定侵害技术秘密赔偿数额时，可以作为重要参考因素”；“且崔恒吉根据这一约定在工作期间每月可以获得相应的保密工资，故在崔恒吉违反相关约定时，可以将双方约定的侵权赔偿数额作为确定本案侵权损害赔偿的重要参考因素”。

三、发现异常后第一时间与员工沟通交流

通过监控系统发现异常后，应第一时间进行核查，掌握基本情况后与员工沟通交流，确认员工知悉其行为涉及商业秘密，且知悉其行为违反公司规章制度、其签署的保密协议，确认其违规下载的具体文件及用途。若涉及移动存储介质，且移动存储介质尚未带离企业，可以当场对移动存储介质中商业秘密文件进行防恢复删除。若涉及其它网络存储介质，则可要求员工进行删除，避免商业秘密文件进一步脱离企业控制，进而避免后续侵权行为可能带来的损失。相关经员工确认的信息，同样可以作为后续司法程序的重要证据。

四、寻求司法救济

从目前司法裁判案例来看，对商业秘密权利人的保护力度有所加强。(2021)最高法知民终1687号判决中，最高院纠正了一审判决中将员工违反保密义务转移商业秘密文件使其脱离公司控制的行为定性为“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，而将该行为定性为“盗窃”。另外，在公司与员工签署协定，删除外发邮件的情况下，依然认定公司可能面临商业秘密被披露和使用的风险，并且认为虽然未证明使用行为存在，但损害依然存在。最高院根据涉案技术秘密的性质、研究开发成本、创新程度和能够带来的竞争优势，以及涉案员工的主观过错、侵权行为的性质、保密费的支付、双方对赔偿的约定等因素，酌定了高于一审判决的经济损失。

在加强对企业商业秘密保护的司法背景和政策背景下，必要情形下寻求司法保护，同样成为员工携秘离职后的有效应对措施。通过本文第一至三点措施，通常可以获取充分的证据以便在司法程序中定性员工的盗窃公司商业秘密的行为。

综上，通过建立监控、细化商业秘密管理及赔偿措施、及时进行异常处置以及司法救济等手段，可以有效应对员工携秘离职，筑牢商业秘密第一道防线，最大可能避免后续严重的商业秘密侵权行为带来的损失，防微杜渐，充分维持公司竞争优势。