发布时间: 2023-06-13
作者：邵藤 专利代理师
在一些专利申请中，尤其是在一个发明构思可以在多种并列技术方案中实施时，专利代理师可以合理利用“假从属权利要求”的撰写策略来降低专利布局难度、提高专利布局的灵活性。在采用“假从属权利要求”的撰写策略时，尽量在权利要求和说明书中均提供明显的标识以提示审查员、法官等相关人员。
假从属权利要求是一种权利要求形式，其在形式上引用一个在前的独立权利要求且保护主题与所引用的独立权利要求的主体相同，但是其保护范围却没有落在所引用的独立权利要求的保护范围内。因此，假从属权利要求为一个独立权利要求，而非从属权利要求。
在审查指南中，对独立权利要求和从属权利要求的认定作出了如下具体规定：
如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求。由于从属权利要求用附加的技术特征对所引用的权利要求作了进一步的限定，所以其保护范围落在其所引用的权利要求的保护范围之内。
在某些情况下，形式上的从属权利要求（即其包含有从属权利要求的引用部分），实质上不一定是从属权利要求。例如，独立权利要求１为：“包括特征Ｘ的机床”。在后的另一项权利要求为：“根据权利要求１所述的机床，其特征在于用特征Ｙ代替特征Ｘ”。在这种情况下，后一权利要求也是独立权利要求。审查员不得仅从撰写的形式上判定在后的权利要求为从属权利要求。
根据如上规定可以看出，从属权利要求和独立权利要求的划分并非是基于权利要求的引用形式的，而是基于权利要求的保护范围的。
在一些专利申请中，尤其是在一个发明构思可以在多种并列技术方案中实施时，合理利用假从属权利要求可以提高专利布局的灵活性，利于控制权利要求的项数。
如下，提供两种可行的假从属权利要求的应用范式，以供参考。
范式一：
1.一种产品X，包括特征A、特征B和特征C1。
2.根据权利要求1所述的产品X，其特征在于，用特征C2替代特征C1（或者将特征C1替换为特征C2）。
3.根据权利要求1所述的产品X，其特征在于，用特征C3替代特征C1（或者将特征C1替换为特征C3）。
4.根据权利要求1~3任意一项所述的产品X，其特征在于，还包括特征D。
……
范式二：
1.一种产品X，包括特征A、特征B和特征C1。
2.根据权利要求1所述的产品X，其特征在于，还包括特征D。
……
10.根据权利要求1所述的产品X，其特征在于，所述特征A为特征A1。
11.根据权利要求1~10任意一项所述的产品X，其特征在于，用特征C2替代特征C1（或者将特征C1替换为特征C2）。
12.根据权利要求1~10任意一项所述的产品X，其特征在于，用特征C3替代特征C1（或者将特征C1替换为特征C3）。
该两种应用范式，分别将假从属权利要求前置和后置，在效果上基本相同。在应用范式中，假从属权利要求明确的采用了“替代”或者“替换”等标识性词语。如此，可以使得审查员、法官快速明确：本权利要求尽管在形式上引用了独立权利要求，但是实质上为一个并列独立权利要求。
如下，以一个具体的应用案例，对该假从属权利要求的应用进行示例性介绍。
授权公告号为CN109904237B的中国专利提供了两种横向高压器件，该两种横向高压器件均在漂移区和源端阱区形成的PN结部分增加部分氧化层，从而减少瞬时剂量率辐射产生的电子空穴对的数目，来降低光电流；并且均通过提高体区的浓度，为瞬时剂量率辐照产生的载流子提供低阻流出的通路，有效地避免了寄生晶体管开启。
该两种横向高压器件分别为横向扩散金属氧化物场效应晶体管(LDMOS)和横向绝缘栅双极性晶体管(LIGBT)。
在说明书和说明书附图中，实施例1和图2对横向扩散金属氧化物场效应晶体管(LDMOS)进行了介绍；实施例4和图5对横向绝缘栅双极性晶体管(LIGBT)进行了介绍。根据说明书的记载，横向扩散金属氧化物场效应晶体管(LDMOS)和横向绝缘栅双极性晶体管(LIGBT)的区别在于，横向扩散金属氧化物场效应晶体管(LDMOS)在第一型掺杂杂质阱区41之中设置第一型掺杂杂质漏区43，横向绝缘栅双极性晶体管(LIGBT) 在第一型掺杂杂质阱区41之中设置第二型掺杂杂质集电区33。其中，所述的第一型掺杂杂质为施主型时，第二型掺杂杂质为受主型，此时，电极相对于源极偏置在正电位；所述第一型掺杂杂质为受主型时，第二型掺杂杂质为施主型，此时，电极相对于源极偏置在负电位。
在说明书中明确公开了横向扩散金属氧化物场效应晶体管(LDMOS)和横向绝缘栅双极性晶体管(LIGBT)两种横向高压器件的情况下，权利要求书进行了如下局部：
1、一种具有瞬时剂量率辐射加固结构的横向SOI高压器件，其特征在于：包括第二型掺杂杂质半导体衬底(30)；形成于所述第二型掺杂杂质半导体衬底(30)之上的埋氧层(20)；形成于所述埋氧层(20)之上的第一型掺杂杂质漂移区(40)和第二型掺杂杂质阱区(31)；形成于所述第二型掺杂杂质阱区(31)之中的第二型掺杂杂质接触区(32)和第一型掺杂杂质源区(42)；形成于所述第一型掺杂杂质漂移区(40)内右侧的第一型掺杂杂质阱区(41)；形成于第一型掺杂杂质阱区(41)之中的第一型掺杂杂质漏区(43)；形成于所述第一型掺杂杂质漂移区(40)和第二型掺杂杂质阱区(31)交界处的绝缘介质埋层(23)；形成于所述第一型掺杂杂质漂移区(40)之中的浅槽隔离层(21)；形成于所述第二型掺杂杂质阱区(31)与第一型掺杂杂质漂移区(40)的上方的栅氧化层(22)；形成于所述栅氧化层(22)之上的栅电极(51)；形成于所述第二型掺杂杂质接触区(32)和第一型掺杂杂质源区(42)上方的的源电极(50)；形成于所述第一型掺杂杂质漏区(43)上方的漏电极(52)；所述绝缘介质埋层(23)下端面和埋氧层(20)相连，绝缘介质埋层(23)与第二型掺杂杂质阱区(31)左侧的边缘相交，绝缘介质埋层(23)右侧与第二型掺杂杂质阱区(31)右侧的边缘相交。
权利要求2~7，为权利要求1的从属权利要求。
8、根据权利要求1至7中任一项所述的具有瞬时剂量率辐射加固结构的横向SOI高压器件，其特征在于：所述第一型掺杂杂质漏区(43)替换为第二型掺杂杂质集电区(33)；当替换为第二型掺杂杂质集电区(33)时，所述横向高压器件为横向绝缘栅双极性晶体管。
根据该布局，权利要求1和权利要求8为并列独立权利要求。权利要求1~7保护一种横向扩散金属氧化物场效应晶体管；权利要求2~8保护一种横向绝缘栅双极性晶体管。如此，权利要求书仅通过8项权利要求，实现了对两种产品的保护，每种产品均布局了7条权利要求。
在采用“假从属权利要求”的撰写策略来申请专利时，有两个应用要点有助于提高该撰写策略的识别度：
1）在权利要求中，直接使用“替代”、“替换”或者类似术语；这可以提高该假从属权利要求的识别度，避免该权利要求被误判为从属权利要求。
2）在说明书具体实施方式中，就“假从属权利要求”和其所引用的独立权利要求所涉及的两个技术方案均进行明确公开，以提示本专利公开了至少两种技术方案。
这是由于，“假从属权利要求”并不是一个常见的专利撰写策略，容易被审查员、法官等忽视和误判。如上两个方面，可以大大降低被误解的风险，进而避免在专利授权、专利确权阶段引入不必要的流程。
举例而言，在中国发明专利03112809.2在确权阶段，由于对一个“假从属权利要求”的误判而导致确权阶段耗时长达五年。
中国发明专利03112809.2公开了一种“无刷自控电机软启动器”，其权利要求1限定了“动电极与静电极之间设有阻止动电极向静电极移动的弹性阻力装置”。其权利要求3引用权利要求1，且进一步限定了弹性阻力装置的位置，但是该位置不位于动电极与静电极之间。
2010年1月14日，全新公司对该专利提出了无效请求，理由是权利要求未得到说明书的支持。
2010年8月22日，复审委宣告该权利要求全部无效。理由是权利要求1的技术方案与具体实施方式的方案不一致，得不到说明书支持；权利要求2~5直接或者间接从属于权利要求1，其各自限定部分的内容并未克服上述权利要求l得不到说明书支持的缺陷。
专利权人提出行政诉讼（北京一中院），认为：说明书实施例部分记载的是一个等同替代方案，即对弹性阻力装置的具体位置稍加变化，所起作用完全相同，实施例中记载该技术方案是为了在解释权利要求1的保护范围时将等同替代方案概括进去，说明书发明内容部分的技术方案和实施例部分的技术方案在实际中通常分别使用，理论上也可以同时使用。
2011年11月20日，北京一中院判决：
具体实施方式的文字内容对弹性阻力装置的作用已经进行了清楚的说明。同时，具体实施方式二的结构剖视图及具体实施方式一的结构剖视图中，均可以清晰的看出为实现本专利发明目的所设置的弹性阻力装置（弹簧、杠杆）。本领域普通技术人员根据说明书载明的文字内容及说明书载明的具体实施方式一、二的结构剖视图，可以非常清晰的了解本专利的技术方案。
据此，北京一中院撤销了复审委的审查决定。
复审委向北高院提出上诉。
2013年12月18日，北高院判决：
本专利权利要求1明确记载：“1、……动电极（2）与静电极（1）之间设有阻止动电极（2）向静电极（1）移动的弹性阻力装置。所述弹性阻力装置的阻力与动电极（2）和静电极（1）之间距离成反比；……”。但是，本专利说明书中给出的具体实施方式却是，所述“阻止动电极向静电极移动的弹性阻力装置”并未设置在“动电极与静电极之间”，而是设置在动电极与凹腔内环侧壁之间。
据此，北高院撤销了北京一中院的判决，维持复审委的审查决定。
专利权人申请再审，该案被最高法提审。
最高法认为：
A）权利要求1要求保护的是“动电极（2）与静电极（1）之间设有阻止动电极（2）向静电极（1）移动的弹性阻力装置；所述弹性阻力装置的阻力与动电极（2）和静电极（l）之间距离成反比。”由于权利要求1限定的“之间”指的是“之中”，但本专利说明书具体实施方式记载的动、静电极之间并未设置任何部件，所述“阻止动电极向静电极移动的弹性阻力装置”是设置在动电极与凹腔内环侧壁之间，即只公开了“之外”的情形。作为动电极与静电极“之中”设置的压簧的技术方案，在说明书文字及附图中均没有记载，且由于压簧的自身长度不能压缩为零，而根据本专利说明书的记载，本专利在实现过程中要使动电极与静电极相贴，动电极与静电极之间的阻值为零，才完成启动过程。当设置压簧的技术方案需要克服一定困难或缺陷时，说明书没有给出相关教导或指引的情况下，本领域技术人员并不明确其具体的实现方式。因此，认定权利要求1没有得到说明书的支持。
B）权利要求2、4直接或间接从属于权利要求l，其各自限定部分的内容并未克服上述权利要求l得不到说明书支持的缺陷。
C）权利要求3形式上是权利要求l的从属权利要求，其附加技术特征是“所述弹性阻力装置为拉簧，拉簧的一端固定在动电极上，另一端固定在环形凹腔的内环侧壁上”。然而该限定的特征与其所引用的权利要求1“动电极（2）与静电极（l）之间设有阻止动电极（2）向静电极（l）移动的弹性阻力装置”是相互矛盾的。事实上，权利要求3在进一步限定“所述弹性阻力装置为拉簧，拉簧的一端固定在动电极上，另一端固定在环形凹腔的内环侧壁上”的同时，替换了权利要求1所限定的“动电极（2）与静电极（l）之间”的技术特征。对于这种形式上从属于某权利要求，但实质上替换了特定技术特征的权利要求，应当按照其限定的技术方案的实质内容来确定其保护范围，并在此基础上判断是否得到说明书的支持。本专利说明书记载了环形凹腔外环侧壁上敷设一层薄铜皮构成静电极（l）以及每块动电极（2）与凹腔内环侧壁之间对称地设有一对拉簧（7），可见权利要求3限定的技术方案在本专利的说明书中有具体的实施例，得到了说明书的支持。权利要求5作为权利要求3的从属权利要求，进一步限定了排气阀为离心式排气阀，设置在靠近转轴位置的端面上。该技术方案同样得到说明书的支持。
2015年7月1日，最高法作出终审判决，撤销了复审委的复审决定、北京一中院的形成判决、北京高院的行政判决。
本案的权利要求3所保护的技术方案采用的是“假从属权利要求”的专利撰写策略。然而，无论是专利权人、复审委、第三人（全新公司）、在无效程序和行政诉讼程序中的代理人、一审法官、二审法官等，均未认定该技术方案是“假从属权利要求”。这导致，本案在确权阶段耗费了将近五年的时间，且使得权利人、第三人在确权阶段面临巨大的不确定性。
作为对本案反思的一个方面，如果本专利在申请阶段，在权利要求3中就采用“替换”或者“替代为”等标识性词语来指出该权利要求3并非对权利要求1的进一步限定，而是对权利要求1的要素的改变，则会利于相关人员对权利要求3的实质性保护范围的准确界定，进而降低权利人所面临的相关风险。
作为对本案反思的另一个方面，如果在本专利申请阶段，在具体实施方式中就分别对权利要求1的技术方案和权利要求3的技术方案均进行具体的介绍，也利于使得相关人员迅速了解该专利实际公开了两种不同的方案而非一种，进而也利于相关人员思考权利要求3是否为另一套技术方案，进而降低权利人所面临的相关风险。
因此，笔者建议专利代理师作业时，合理利用“假从属权利要求”的撰写策略来降低专利布局难度、提高专利布局的灵活性。同时，在采用“假从属权利要求”的撰写策略时，尽量在权利要求和说明书中均提供明显的标识以提示审查员、法官等相关人员。
