发布时间: 2023-01-31
作者：张永康 合伙人、资深专利代理师、律师
1．引言
根据我国《专利法》第22条第3款的规定，在进行专利的创造性判断时，需要判断是否具有如下两个要件，即，突出的实质性特点和显著的进步。根据《专利审查指南》中关于创造性判断的相关规定，在实际的判断过程中，通常，只要发明具有有益的技术效果则认定为具有显著的进步，因此，创造性判断的核心在于，是否具有突出的实质性特点。
《专利审查指南》中，对于突出的实质性特点的判断，采用了“三步法”，在利用“三步法”评价发明或者实用新型的创造性时，区别特征为公知常识是证明现有技术中存在技术启示的情形之一。
在专利前置审查程序中，原审查部门在前置审查意见中不得补充驳回理由和证据，但是可以针对驳回决定主张的公知常识补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。
在复审程序以及无效宣告程序中，合议组不可以引入新的理由和证据，但是可以引入所属技术领域的公知常识、或者补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。
因此，对于申请人或专利权人来讲，区分专利法意义上的现有技术以及公知常识有着现实上的意见和价值。
2．公知常识与现有技术的区别与联系
根据我国《专利法》第22条第5款的规定，《专利法》意义上的现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
但是，在《专利法》及相关行政法规、部门规章等中，对于公知常识却没有给出明确的定义，只是对公知常识的概念做出了一些例举性说明：“所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”。
从上述说明可以看出，“公知常识”属于现有技术的一种，需要站位于本领域技术人员的角度来进行判断，并且公知常识具有形式上的要求与限制，例如，技术词典、技术手册、教科书等。
3．公知常识的内涵与外延
如上所述，公知常识虽然属于现有技术，但是，是受到严格限制的现有技术，例如，载体形式通常为技术词典、技术手册、教科书等。那么，载体形式包不包括期刊、杂志、一般性图书呢？满足什么条件就可以认定为公知常识性证据了呢？
由此可见，对于公知常识的内涵与外延的理解、以及对于上述“等”字的理解，对于创造性的判断是非常重要的。
在国家知识产权局因与被上诉人江苏靶标生物医药研究所有限公司、常州南京大学高新技术研究院发明专利申请驳回复审行政纠纷一案（（2020）最高法知行终35号）中，最高人民法院认为：首先，相关技术领域公知常识的认定，直接决定了该领域普通技术人员所应具备的技术知识和认知能力，进而对创造性判断具有重要影响。因此，对于公知常识的认定应该以确凿无疑为标准，应该有充分的证据或者理由支持，不应过于随意化。一般而言，对于相关技术知识是否属于公知常识，原则上可以通过技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据加以证明；在难以通过技术词典、技术手册、教科书等公知常识性证据予以证明的情况下，也可以通过所属领域的多份非公知常识性证据例如多篇专利文献、期刊杂志等相互印证以充分证明该技术知识属于公知常识，但这种证明方式应遵循更严格的证明标准。其次，公知常识性证据是指技术词典、技术手册、教科书等记载本领域基本技术知识的文献。如无相反证据，技术词典、技术手册、教科书记载的技术知识可以推定为公知常识。对于技术词典、技术手册、教科书之外的文献，判断其是否属于记载本领域基本技术知识的公知常识性证据，则需要结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等具体认定。
在上述案件中，对于涉案《肿瘤研究前沿》第8卷一书的认定中，最高人民法院认为：
（1）从载体形式看，《肿瘤研究前沿》第8卷属于图书。
（2）从内容及其特点看，《肿瘤研究前沿》第8卷虽然属于图书，却并不属于一般性教科书。该书序言指出，其尽力以最通俗的语言将目前世界上肿瘤研究的最新进展介绍给同行及相关研究人员，具有专著、综述、述评、科普读物等诸种文献的特点，以包容性、先进性、焦点争论为特色。这表明，该书旨在介绍世界肿瘤研究的最新进展，并非讲述肿瘤研究领域一般性技术知识，不属于通常意义上教科书。。
（3）最后，从受众、传播范围方面看，亦难以认定《肿瘤研究前沿》第8卷属于教科书。该书版权页内容简介记载，本书可作为相关专业研究人员的参考用书，也可供高校、医院的相关人员阅读使用，同样表明其并非通常意义上的教科书，而是专业研究人员的参考用书。
由此可见，并非技术词典、技术手册、教科书记载的技术知识一定就属于公知常识，也并非技术词典、技术手册、教科书之外记载的技术知识一定就不属于公知常识。如无相反证据，技术词典、技术手册、教科书记载的技术知识可以推定为公知常识。对于技术词典、技术手册、教科书之外的文献，判断其是否属于记载本领域基本技术知识的公知常识性证据，则需要结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等具体认定。
4．结论
综上，在对待审查员或合议组给出的公知常识证据时，要从载体形式以及证据内容两个方面展开分析，来论证该公知常识证据是否适当合法。
另外，在引证公知常识时，应当尽可能地选择《专利审查指南》所列举的载体形式，即，技术词典、技术手册、教科书。当载体的内容无法满足公知常识的规定时，应当考虑调整相应的证据组合策略。
鉴于笔者水平和经验有限，不妥之处敬请各位业界前辈、同仁批评指正。
