发布时间: 2022-10-18
作者：王小兵 上海隆天律师事务所执行主任、合伙人、律师、资深专利代理师
近日，上海知识产权法院再审判决薪得付诉佩琪虚假宣传纠纷一案，认为薪得付公司的再审请求部分成立，撤销了上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初11231号民事判决和上海知识产权法院（2019）沪73民终79号民事判决，并改判佩琪公司赔偿薪得付公司合理费用60,000元。该案涉及虚假宣传案件中“直接损害”的认定，而该类问题在虚假宣传纠纷案件中争议较大，认识不一，值得进一步讨论。
一、 薪得付诉佩琪案基本案情
薪得付公司于2004年10月21日注册成立，经营范围为计算机软件的开发、设计、制作，销售自产产品，网络技术的开发、设计，提供相关的咨询服务，企业管理咨询。佩琪公司于2012年6月19日注册成立，经营范围为计算机信息技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，计算机软件开发，企业管理咨询，人才咨询，以服务外包方式从事企业管理服务，以服务外包方式从事生产流程、生产工段、工厂运营管理等。2015年6月法定代表人变更为张东进。张东进于2008年1月12日至2014年4月11日在薪得付公司任职。
薪得付公司运营的www.cdpgroupltd.com网站有如下内容：CDP集团是面向未来的一站式BPaas（BPO＋SaaS）人力资本管理服务商……提供真正基于SaaS的一站式人力资本管理核心解决方案，万国数据成为CDP集团战略合作伙伴……SAP中国区HRBPO唯一认证合作伙伴，CDP集团通过SAPBPO合作伙伴年度审计。在各网站刊载的文章中有如下类似内容：所谓的先进技术手段，是指CDP从成立一开始，就和世界上最大的商务软件公司德国SAP签订了一个全球性的战略合作协议，能成为SAP的BPO（业务流程外包）的合作企业，目前在全球只有六家，亚洲只有CDP一家。万国长安公司、万国数据公司分别出具情况说明，主要内容为其与薪得付公司存在业务合作关系，是合作伙伴，截止说明出具日，其与佩琪公司、佩琪集团上海、佩琪集团北京、佩琪集团广州等均未签署过任何合同，无任何数据中心业务合作关系。薪得付公司与陶氏化学（DOW）于2016年11月签订人事管理服务协议修订协议，载明双方于2012年11月已签订人事管理服务协议。
佩琪公司将SAP公司、万国长安公司、万国数据公司宣传为合作伙伴，宣称DOW公司系其提供服务的典型案例，宣称为300多个城市30多个行业的2000多家跨国企业和本地大型企业提供人力资源服务。
薪得付公司认为，双方当事人均以软件平台和云服务的方式提供人力资源管理服务，存在直接竞争关系；佩琪公司的法定代表人系薪得付公司原职工，应知晓薪得付公司的经营模式、合作伙伴、客户等情况，仍作上述不实宣传，显属恶意，造成相关公众误解，扰乱竞争秩序，损害了薪得付公司的合法利益，违反了《反不正当竞争法》第九条规定，构成虚假宣传。
二、法院裁判观点
一审法院认为：虽认定佩琪公司涉案宣传有不当之处，可能会引起相关公众对于佩琪公司经营能力的误解，但薪得付公司尚需证明因此遭受损害，不能简单地以相关公众可能产生与薪得付公司无关的误导性后果而代替其对自身受到损害的证明责任。一审审理中，薪得付公司虽称受佩琪公司涉案宣传影响而流失多位客户，丧失了交易机会，但经一审法院释明，就其因佩琪公司涉案宣传遭受损害一节未能提供证据证实，应承担举证不利的法律后果。薪得付公司关于佩琪公司构成虚假宣传的主张，不予支持。
二审法院认为：在薪得付公司并非SAP公司、万国长安公司、万国数据公司中国境内唯一合作伙伴，且佩琪公司在宣传中并未直接提及薪得付公司的情况下，薪得付公司主张上述虚假宣传内容对其具有针对性，缺乏事实依据。DOW公司虽与薪得付公司签订了人事管理服务协议，但有关人力资源服务的服务项目众多，薪得付公司并未举证证明其系为DOW公司在中国境内提供人力资源服务的唯一一家公司。佩琪公司宣称为300多个城市30多个行业的2000多家跨国企业和本地大型企业提供人力资源服务，上述宣传内容系佩琪公司对自身经营业务的夸大宣传，薪得付公司主张上述虚假宣传对其具有针对性，缺乏事实依据。二审法院亦未支持薪得付的诉讼请求。
再审法院认为：需要承担民事责任的虚假宣传行为，应当具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成直接损害三个基本要件。佩琪公司对于自己提供的人力资源服务确实做了不真实的宣传介绍，会导致相关公众的误解，使得处于同一行业的经营者在面对客户选择、市场竞争时处于劣势，直接损害了同行业的其他经营者的利益，无论佩琪公司在宣传中有没有提及或者暗示薪得付公司的存在，薪得付公司作为同业经营者中的一员，也属于这种泛主体不正当竞争行为的受害者。此外，根据反不正当竞争法的相关规定，对于虚假宣传行为的规制重点在于阻止虚假陈述，法院不宜对直接损害的针对性作出过于严苛的限制。佩琪公司的被控侵权行为构成虚假宣传的不正当竞争，一、二审关于该行为的定性有误，本院予以纠正。
三、对虚假宣传民事纠纷案件中“直接损害”的理解
本案，再审法院对一审法院和二审法院的观点进行了纠正，从法院对本案的判决观点来看，一审和二审法院均认为，佩琪公司的确进行了不实的宣传，但该种宣传行为并未针对薪得付公司，对薪得付公司没有造成直接损害，薪得付公司基于佩琪公司虚假宣传行为要求承担民事责任没有事实依据。再审法院对直接损害的认定突破了一审和二审法院的范围，认为不应当过于严苛，且引入了“泛主体”的概念，认为薪得付公司属于该不正当竞争行为的泛主体受害者之一，可以基于此要求佩琪公司承担民事责任。
笔者完全赞同再审法院关于“不宜对直接损害的针对性作出过于严苛的限制”的观点，但再审法院基于泛主体也是不正当竞争行为的直接受害者，进而认为泛主体均可以被认定为受到了不正当竞争行为的“直接损害”的观点，笔者认为值得商榷。
（一）“直接损害”的认定标准应当与起诉条件中的“直接利害关系”标准保持一致
我国《民事诉讼法》第一百二十二条规定了民事案件起诉必须符合的条件，其中第一项就是：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。因此，“直接利害关系”是原告起诉的必要条件，即本案事实直接指向原告，与原告直接相关。换句话说，当事人自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议，只有为保护自己的民事权益而提起诉讼的人，才是本案的适格原告。当案件进入实体审理阶段，被告的行为是否对原告造成“直接损害”成为是否具备“直接利害关系”的重要评判依据，如果被告的行为没有对原告造成直接损害，也就意味着原告与本案没有“直接利害关系”，这两者的认定标准应当保持一致。
不论是“直接损害”还是“直接利害关系”，都需要有“针对性”或“指向性”，即被告的行为针对原告或指向原告，与原告直接关联。具体到虚假宣传纠纷，被告虚假宣传的行为或虚假宣传的信息须针对或指向原告（但通常不会提及原告或暗示原告存在），为便于理解，我们也可以将这种针对性或指向性替换为宣传信息来源的“对应性”，比如使用原告的荣誉头衔、原告的典型案例、原告的经营数据、甚至原告的产品等，被告利用本属于原告（而不是其他经营者）的这些宣传信息作为自己的业绩进行商业宣传，提高了自己的市场竞争优势，其固然对其他同业者构成损害，但直接损害的对象显然应当是这些宣传信息的拥有者（即原告），因为信息拥有者（原告）才是唯一有权合法使用这些宣传信息，进而提升自己市场竞争力的主体，而被告的虚假宣传行为，打破了这种唯一性，直接破坏了原告的竞争力。
（二）基于“泛主体”认定的直接损害，与“直接利害关系”的认定标准相矛盾
“泛主体”的概念显然与“直接利害关系”相违背。特别是在不正当竞争案件中，凡是存在同业竞争关系的经营者，均会因为被告的不正当竞争受到损害，这是泛主体遭受的损害，从宏观角度可以理解。毕竟，一方实施不正当竞争行为，打破了市场公平竞争的环境和规则，不当地提高了自己的市场竞争优势，相对弱化了其他合法经营者的竞争优势，使合法经营者部分或全部丧失了市场交易机会，如本案再审法院所述，“泛主体”是该不正当竞争行为的受害者。但这种宽泛的损害，并非“直接损害”，也不能基于此而认定这些泛主体与本案均具有“直接利害关系”。否则，任何合法经营者均可以提起民事诉讼，要求被告承担民事侵权责任，被告基于自己的一次不正当竞争行为将面临成千上万同业竞争者的起诉，这显然是不合理的。
最高人民法院在上诉人北京黄金假日旅行社有限公司与被上诉人携程计算机技术(上海)有限公司、上海携程商务有限公司、河北康辉国际航空服务有限公司等虚假宣传纠纷一案[1]中认为，只有因该经营者的行为同时违反《反不正当竞争法》的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起民事诉讼，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。即使是引人误解的虚假宣传行为，也并非都是经营者可以主张民事权利的行为，也应当同时符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。可见，最高人民法院对此问题，早已有在先判例，仍然需要原告证明被告的虚假宣传行为给其造成直接损害，而非仅仅以“泛主体”作为直接损害的对象，进而直接认定被告需要承担虚假宣传的民事责任。
（三）对直接损害的针对性不宜过于严苛，应指针对性的“深度”而非“广度”
再审法院认为，对于虚假宣传行为的规制重点在于阻止虚假陈述，法院不宜对直接损害的针对性作出过于严苛的限制。笔者赞同该观点，但应当注意的是，对直接损害针对性不宜过于严苛，指的是针对性的“深度”，而非广度，即只要在案证据能够初步证明被告虚假宣传的信息来源于原告（或者与原告有直接关联），就可以认定对原告造成直接损害，并不是说只要原告与被告存在同业竞争关系，则包括原告在内的同业竞争者就必然会受到被告虚假宣传行为的直接损害。
本案，笔者注意到，被告佩琪公司所做虚假陈述的信息中，同时满足系SAP公司BPO业务在中国境内的合作伙伴、系万国长安公司和万国数据公司在国内的合作伙伴、以及系为DOW公司在中国境内提供人力资源服务条件的，只有原告薪得付公司一家。被告将这些虚假信息集合在一起进行宣传，可以认定使用了本属于原告薪得付公司的宣传信息，与原告有直接利害关系，给原告造成直接损害。
（四）当被告行为对原告造成直接损害时，不应再苛求原告举证证明是否具有经济损失
本案，再审法院认为，当事人主张其他经营者构成虚假宣传的不正当竞争行为，并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。在本案中，薪得付公司对于经济损失并未提交证据予以证明，本院对此不予支持。
实践中，原告欲举证证明被告虚假宣传行为给自己造成经济损失，是非常困难的，主要原因在于无法证明虚假宣传行为与自己经济损失之间存在“因果关系”。但正如前面所述，若被告的虚假宣传行为确实给原告造成直接损害，显然可以推知必然会给原告造成经济损失。否则，将无法解释原告受到的“直接损害”体现在哪里，如何给予救济？从再审判决可知，本案再审法院也没有支持薪得付公司要求佩琪公司消除影响的民事责任，即再审法院已经认为被告佩琪公司的虚假宣传行为给原告薪得付公司造成了“直接损害”，但既没有判决被告消除影响，也没有判决被告赔偿原告经济损失。
笔者认为，被告将本属于原告的商业信息用于自身商业宣传，不当提高自己的竞争优势，降低原告的竞争优势，对原告造成损失是显而易见的，是不需要再举证证明的。我们需要将“是否有损失”与“损失是多少”区分开来，前者是损失的定性问题，后者是损失的定量计算，不能混为一谈，不能认为虽然造成了“直接损害”但有可能没有损失，也不能因为无法计算损失数额就推定不具有损失。
四、结语
再审法院改判薪得付诉佩琪虚假宣传纠纷一案，值得肯定。但其中对虚假宣传构成要件中“直接损害”的认定理由值得进一步商榷。笔者认为，在虚假宣传民事纠纷案件中，因虚假宣传受到“直接损害”的经营者应当是具体的、明确的、有针对性的，而不应是宽泛的、模糊的、发散的。认定原告是否受到虚假宣传的直接损害，可以综合考量被告虚假宣传的信息是否来源于原告，与原告是否存在直接关联，进而认定原告是否适格，被告是否应当向原告承担民事责任。一旦认定被告虚假宣传行为给原告造成直接损害，则不应再进一步苛求原告举证证明自己受到损失，如果无法计算损失赔偿数额，可以根据案件具体情况，由法院酌定赔偿数额。
注释：
[1]案号：(2007)民三终字第2号。
