如何真正享有多项优先权和部分优先权

引言

中国专利法第29条中对于优先权进行了如下规定：

“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”

从中国专利法的规定来看，想要享有优先权，在满足时间等基础条件的前提下，还必须满足相同主题的发明或者实用新型的条件。所述相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。

如上面所引法条中规定的，优先权一般分为：外国优先权和本国优先权。另外，还有两种特殊形式的优先权—多项优先权和部分优先权，想要真正享有这种优先权，并不简单，需提前做好“排雷”工作。这里的“真正”是相对于仅要求享有优先权而言的，实际上，初审审查中，对于在先申请是否是巴黎公约定义的第一次申请以及在先申请和在后申请的主题的实质内容是否相同通常不予审查，而在实质审查中，也只有在特定情况下才会核查优先权，这就难免出现权利人以为自己的申请已经享有了优先权，实则并没有“真正”享有优先权的情况。下面，先看一下具体案例。

具体案例

法律文书编号：（2016）京行终5664号，专利号：201310131560.6，发明名称：一种蛋制品及其加工方法、加工蛋制品的装置

本案中，优先权的确定直接关系到对本专利是否具备新颖性和创造性中关于现有技术认定的时间起点与范围，因此首先需要确认本专利是否真正享有优先权。

在后申请的权利要求1在内的多项权利要求中，将在先申请文件中的“鸡蛋粉”修改为“蛋粉或蛋液”。而在先申请文件中无论是在权利要求书或是说明书中均仅记载了以鸡蛋粉作为原料的技术方案，并未涉及除“鸡蛋粉”以外的原料的情形，相关内容均无法从在先申请文件所记载的技术方案中直接和毫无疑义地得出，由此本专利相关权利要求所限定的原料范围无论在蛋的种类还是物理形态方面均比在先申请文件所记载的范围更广，获得了更大的保护范围，即该在后申请的方案并未清楚地记载在在先申请文件中（也可以从专利法第三十三条 “修改超范围”的角度出发）。从而本专利相关权利要求所限定的技术方案与在先申请文件并未构成相同主题的发明，本专利相关权利要求不享有优先权。

另外，本专利权利要求5中限定的加工时间为130-300秒，但在先申请文件中记载的加工时间则为130-150秒，本专利所限定的130-300秒的技术方案无法在在先申请文件所记载的技术方案中直接和毫无疑义地得出，并且该加工时间的变化直接导致其保护范围的增加，同时对于加工方法而言，时间的变化可能直接影响到技术效果的改变，故在本专利权利要求5所限定的技术方案并未清楚地记载在在先申请文件的情况下，本专利权利要求5所限定的技术方案与在先申请文件并未构成相同主题的发明，依法不能享有优先权。

将上述判决书和审查指南中的内容结合来看，要想真正享有优先权，在后申请的各项权利要求所述的技术方案必须清楚地记载在在先申请的文件（说明书和权利要求书，不包括摘要）中。所谓清楚地记载，并不要求在叙述方式上完全一致，只要阐明了申请的权利要求所述的技术方案，以使得所属技术领域的技术人员能够从在先申请中直接和毫无疑义地得出该技术方案即可。

综上，笔者认为，可以从“直接和毫无疑义地得出→清楚地记载→构成相同的主题→真正享有优先权”的思路链条，分析专利是否能够真正享有优先权。

思路链条应用示例

结合上述思路链条，笔者将分析如何才能真正享有两种特殊形式的优先权—多项优先权和部分优先权。

多项优先权：中国在后申请中记载了两个方案A和B，其中，方案A是在韩国首次申请中记载的，方案B是在日本首次申请中记载的，两者都是在中国在后申请的申请日前12个月内分别在韩国和日本提出的，在这种情况下，中国在后申请就可以享有多项优先权，即方案A享有韩国优先权，方案B享有日本优先权。想要真正享有多项优先权，中国在后申请的方案可以以两个独立权利要求的形式，分别记载方案A和方案B，或者在一个独立权利要求中，记载方案A或方案B。但是，不能撰写成方案A+方案B的形式。从思路链条“直接和毫无疑义地得出→清楚地记载→构成相同的主题→真正享有优先权”来看，第一步就需要满足从在先申请直接和毫无疑义地得出在后申请，实际上，能毫无疑义地得出的是方案A、方案B，而不是方案A+方案B，由此，多项优先权中应避免方案A+方案B的撰写形式。

部分优先权：中国在先申请中记载了方案A，几个月后，申请人对该技术方案进一步改进，得到了新的方案B，在这种情况下，中国在后申请中可以享有在先申请中方案A的优先权，而方案B则以中国在后申请之日为申请日，即在后申请中有部分方案享有优先权。想要真正享有部分优先权，可以在中国在后申请的方案中的从属权利要求中记载方案B，这样，在后申请可以真正享有部分优先权。但是不能将某一权利要求撰写成方案A+方案B的形式。与上述理由一样，能从在先申请中直接和毫无疑义地得出的是方案A，而不是方案A+方案B。由此，想要真正享有部分优先权，应将新增方案记载在从属权利要求中。

小结

综上所述，能够借助本文中的思路链条“直接和毫无疑义地得出→清楚地记载→构成相同的主题→真正享有优先权”来分析多项优先权和部分优先权，从而能够找到真正享有多项优先权和部分优先权的撰写方式，当然，思路链条同样适用于判断是否真正享有一般优先权。

以上，仅是笔者在学习中总结的内容及浅薄见解，欢迎批评指正。