发布时间: 2022-09-20
作者：朱悦 律师、专利代理师
2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，就“研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性，加快专利法、商标法、著作权法等修改完善。完善地理标志保护相关立法。加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度。大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度”作出具体安排。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过的《中华人民共和国民法典》第1185条确立了知识产权惩罚性赔偿的一般性规定。之后，我国知识产权类法律在已有基础上进行修订或修正，现专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法中都已完善了惩罚性赔偿制度的条款。
2021年3月3日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》生效后，最高人民法院又于同月15日发布6例“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”，给全国法院统一司法裁判予以案例指导。2022年4月，山东省高级人民法院和北京市高级人民法院又先后发布《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》和《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》，两地高院的指南更细致地从司法实践角度对知识产权民事案件中适用惩罚性赔偿的规则进行了指导。其中，笔者较为关注的是一般性赔偿与惩罚性赔偿是否可以同时适用问题。
笔者所谓的“一般性赔偿”，以2019年修订的商标法为例，即商标法第六十三条第一款中所述的“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”和第三款所述的“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”，其中第三款被称为“法定赔偿”。而“惩罚性赔偿”指的是商标法第六十三条第一款中所述的“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”笔者发现，在最高人民法院2021年3月发布的6例典型案例中，法院仅考虑惩罚性赔偿的金额，并以惩罚性赔偿的金额进行了司法裁判，但并未论述惩罚性赔偿与一般性赔偿金额的关系。
在前述山东省高级人民法院发布的裁判指引第九点“关于惩罚性赔偿计算方式与赔偿总额”明确了：“惩罚性赔偿数额为惩罚性赔偿计算基数与倍数的乘积。除维权合理开支外的赔偿总额应当为惩罚性赔偿计算基数与惩罚性赔偿数额之和，即赔偿总额为惩罚性赔偿计算基数乘以（1＋倍数）。”第十二点“关于惩罚性赔偿计算基数的除外情形”明确了：“适用法定赔偿确定的数额不作为惩罚性赔偿的计算基数。”第二十一点“关于惩罚性赔偿与法定赔偿的问题”明确了：“在被告侵权行为存在多个事实的情况下，人民法院对能够确定计算基数的部分可以适用惩罚性赔偿，对不能确定计算基数的部分可以适用法定赔偿。”从上述几点可知，裁判指引明确了惩罚性赔偿与一般性赔偿可以同时适用，特别地，在适用法定赔偿同时，对可以确定惩罚性赔偿计算基数的部分也可以适用惩罚性赔偿。
前述北京市高级人民法院发布的审理指南第3.1条款“赔偿总额”中明确：“适用惩罚性赔偿确定的赔偿总额为基数及基数与倍数乘积之和。” 第5.8条款“部分适用”也明确了：“同一侵权行为造成的损害后果中，如果部分损害后果能够确定的，可以依权利人请求对该部分损害后果适用惩罚性赔偿，对难以确定损害后果的部分另行依法确定赔偿责任。”从上述两点可知，审理指南明确了惩罚性赔偿与一般性赔偿可以同时适用，特别地，针对在适用法定赔偿时对可以确定惩罚性赔偿计算基数的部分也可以适用惩罚性赔偿。
就惩罚性赔偿与一般性赔偿可否同时适用的问题，两地高院给出了一致的“可以同时适用”的解答，还进一步明确了，可以将法定赔偿中可以确定的损害后果作为计算基数来计算惩罚性赔偿的金额。除两地高院的审理指南/裁判指引外，笔者在上海市和广东省的两地法院也找到了同时适用惩罚性赔偿与一般性赔偿的案例及精彩的说理：
◆案例一
二审案号：（2022）沪73民终187号
一审案号：（2020）沪0115民初85435号
一审法院认为，惩罚性赔偿是相对于补偿性赔偿而言的。补偿性赔偿的目的是填补权利人实际损失。而惩罚性赔偿的目的不仅在于填补权利人实际损失，还在于通过责令侵权人支付高于甚至数倍高于实际损失或侵权获利的金额，加大对源头侵权、恶意侵权、重复侵权等具有严重恶劣情节侵权的打击力度，形成威慑从而阻吓侵权的发生。故惩罚性赔偿与补偿性赔偿具有倍比关系，后者是前者的计算基数。基数固然重要，但机械认为只要基数的全部数额不能查明就不能适用惩罚性赔偿，将严重影响该制度功能的发挥，使恶性侵权者轻易逃避法律惩罚。据此一审法院认为，既然基数全部数额查明时可以适用惩罚性赔偿，举重以明轻，部分数额能够确定时也可就该部分适用惩罚性赔偿。最终，一审法院经审理认为，被告具有明显主观故意构成商标侵权并创新适用“惩罚性赔偿+法定赔偿”的计算方式判决被告公司支付赔偿金186万余元。这是上海市浦东新区人民法院（即本案一审法院）首例协调适用惩罚性赔偿和法定赔偿的案件。
二审法院认为，本案中，一审法院将被告的侵权行为分成两部分来计算赔偿数额，可查明具体销售情况的出口订单部分适用了惩罚性赔偿，无法查明具体销售情况的境内销售行为则适用了法定赔偿。上述赔偿方式及赔偿数额的确定均考虑了被告的主观故意、侵权规模及情节、可查明的具体销售情况等因素，确定的数额亦合理，二审法院予以认同。
◆案例二
二审案号：（2021）粤73民终3395号（以上诉人撤回上诉结案）
一审案号：（2020）粤0104民初46217号
一审法院认为，就惩罚性赔偿部分，一审法院已查明被告销售涉案侵权商品的部分获利是2802.5元，该部分获利可作为计算惩罚性赔偿的基数，……（被告）对侵权产品来源、性能、行业认可度均非常清楚，于此情形下，其销售涉案游戏机，主观上存在明显的侵权故意……被告网络店铺、实体店铺均有销售侵权产品，销售范围较广泛。被告收到本案诉讼材料后，已经知晓原告维权，但并未停止销售侵权商品……审理过程中，一审法院责令被告提交侵权商品销售账簿，但被告以不存在相关数据和报表为由而拒绝提交。此外，（被告）在破坏原告商品品质同时，恶意引导游戏玩家不使用原告的游戏账户，对原告造成重大损失，侵权后果严重。考虑前述因素，一审法院认定被告的侵权行为已达到情节严重的程度。基于上述分析，对于已查明侵权获利部分，符合适用惩罚性赔偿的条件，一审法院亦依据原告的申请适用惩罚性赔偿计算方法，确定部分侵权损害赔偿金额。就法定赔偿部分，被告未举证证明侵权商品销售量及进货价，而其网络店铺显示的库存数量为38件。由此可以推定，被告并非仅销售5件侵权商品。未能查明的侵权商品销售量部分，被告的侵权获利不能确定，原告的损失亦因此难以查实。对于不能认定部分的损失，一审法院适用法定赔偿计算侵权损害赔偿金额。最终，一审法院判决的赔偿总数额为惩罚性赔偿数额、法定赔偿数额和原告为本案支付的合理维权开支之和。
通过以上指南和案例分析可知，在原告请求适用惩罚性赔偿并且可以计算出部分确定的惩罚性赔偿计算基数的前提下，至少在北京、上海、广东、山东四地司法中可以同时适用一般性赔偿与惩罚性赔偿，即在案件的总赔偿金额中包括一般性赔偿、惩罚性赔偿和合理开支。笔者认为，在最高人民法院于2020年9月颁布《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》后，在全国法院在审判工作中逐渐统一法律适用标准的当下，上述指南和案例是具有指导意义和典型性的。
进一步，经过上述分析，笔者对“法定赔偿”又有了新的理解和思考。我们先看一下现知识产权类法律中关于“法定赔偿”的条款依据：
◆我国2020年修订的专利法第七十一条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。又，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2020修正)》第十五条规定，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。
◆我国2019年修订的商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。又，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修订）》第十六条第二款规定，人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
◆我国2020年修正的著作权法第五十四条第二款规定，权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。又，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》 第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
◆我国2019年修正的反不正当竞争法第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
从上述法条中，大家不难发现，司法在适用“法定赔偿”时需要考虑侵权人的“主观过错程度”“侵权行为性质”等主观因素，而是否“故意侵权”也同样是惩罚性赔偿的考虑因素之一。“故意侵权”虽然通过侵权人的客观行为来表现，但该等“侵权行为”的客观表现却与赔偿金额的客观性无关，即“法定赔偿”作为法官酌定的赔偿金额，必然伴随着法官的自由裁量空间，而当法官考虑“侵权人的主观过错程度”“侵权行为性质”等因素并判以高额赔偿金时，其实已经赋予了“法定赔偿”可以带有惩罚性的特质。如今，既然法定赔偿与惩罚性赔偿可以同时适用，那么司法机关在适用法定赔偿时，是否应回归填平原则？是否还需要再考虑“侵权人的主观过错程度”“侵权行为性质”等因素？笔者将持续关注司法理论与实践对该问题的后续分析和适用。
注释：[1]在现行反不正当竞争法（2019年修正）中，仅侵犯商业秘密行为可适用惩罚性赔偿。
