发布时间: 2022-08-18
作者：王小兵 上海隆天律师事务所执行主任、合伙人、律师、资深专利代理师
数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。随着互联网技术、电子商务及数字经济的发展，数据已经成为一项重要的生产要素。2020年3月30日，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，首次将数据与土地、劳动力、资本、技术并列为五大要素，提出要加快培育数据要素市场，推进政府数据开放共享，提升社会数据资源价值，加强数据资源整合和安全保护。我国《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提到：“迎接数字时代，激活数据要素潜能，推进网络强国建设，加快建设数字经济、数字社会、数字政府，以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式变革。”国务院关于落实《政府工作报告》重点工作分工的意见（国发〔2022〕9号）也指出：“完善数字经济治理，培育数据要素市场，释放数据要素潜力，提高应用能力，更好赋能经济发展、丰富人民生活。”
可见，数据在我国经济发展和人民生活中所扮演的角色越来越重要。我国对数据权益的保护也越来越重视，近几年陆续颁布了与数据相关的若干法律，比如：网络安全法、数据安全法、个人信息保护法等。但这些法律偏重于与数据相关的网络安全、国家安全、个人隐私保护等方面，较少涉及针对数据权益的知识产权保护。笔者认为，针对数据权益的知识产权保护是数字经济环境下必须面对的问题，也是我们现阶段需要尽快解决的问题。因为，这个问题涉及到经营者对数据投入、开发、利用的积极性，如果解决不好将严重影响该领域商业模式的创新和发展，并最终损害社会公共利益。
一、 数据权益知识产权司法保护现状及存在的问题
现阶段，与数据有关的知识产权纠纷呈现数量增加和类型多样化的趋势，与此相关的知识产权保护实践却缺乏统一、系统的应对措施。浙江省高级人民法院在其发布的《关于企业数据权益知识产权保护的调研报告》中提到：2016年至2021年上半年，从中国裁判文书网检索到的相关民事裁判文书有150余份，2018年以来案件数量快速递增，2021年上半年涉数据案件已超过2020年全年的总和。从地域上看，案件主要集中于北京、上海、广东、浙江、江苏等经济较为发达的地区。该报告同时指出，划清竞争行为边界，制止数据侵权行为，成为市场主体迫切的现实需求，只有在法律上明确企业数据权益的保护模式与路径，才能为数据生产和商业模式创新提供有效激励，使数据要素发挥出最大的生产效能。
笔者认为，目前我国针对数据权益的知识产权保护存在以下几个方面的问题：
1. 数据权益的定性不清晰，缺乏统一标准
数据权益在民事法律体系下如何定性，目前尚存在较大争议。我国《民法典》虽然明确了数据和网络虚拟财产一样，可以受到法律保护，但并未将数据作为一项民事权利加以规定。笔者认为，这或许是立法者就数据权利的定性尚存争议，故需要留待后续司法实践对数据保护积累更多经验后再加以明确。现阶段，我们提及数据权益更多的是在司法层面的讨论，这就使得司法机关对数据权益的定性认识不一，标准不一。比如，数据权益属于一项财产性权益还是兼顾财产性权益和人身性权益？这个问题不能很好地回答，势必会影响在司法层面上解决数据纠纷中的争议问题。
2. 数据权益的边界不清，进而无法准确划定私权与公共利益的界线
应当明确的是，数据作为一项民事权益需要加以保护，这是社会各界都已达成共识的结论。但应当保护到何种程度却是一个不断争议的话题，这其实涉及到数据权益的保护边界问题，更深层次的原因是如何准确划定私权与公共利益的界线。数据权益的产生源自市场主体投入成本对数据的采集、整理，故而投入成本的市场主体当然享有数据权益，
但不能否认的是，这些数据来自于公众，单就数据个体来说，并不属于采集的市场主体，只有采集的数据达到一定数量级，才能够形成数据权益。因此，数据权益中蕴含着公共利益的基因，其使用的方式和范围以及对数据的控制权必然要考虑是否可能影响社会公共利益。在这个问题上，由于没有明确的法律界定，故数据的采集者、使用者、提供者均从各自利益出发进行解释，无法达成共识。
3. 数据流通领域的商业道德没有形成共识，价值取向不一
与数据相关的知识产权纠纷中，有较高比例的案件是通过适用《反不正当竞争法》第二条来解决的，这就涉及到在数据在流通过程中，大家应当遵循何种标准的“商业道德”？从数据的采集者角度出发，其认为自己为采集数据投入大量成本，故数据的抓取和流通应当经过自己的许可，未经许可的数据抓取和流通是不道德的。另一方面，基于数据具有公共属性，加之互联网“开放、平等、协作、分享”的精神，数据如果仅控制在少数经营者手中，而且必须经过许可才能获取、使用、提供、展示，则势必降低公众对数据的可及性，损害公共利益，这是否也是一种“不道德”？因此，在数据流通领域，我们需要对这些问题作出回应，明确该领域的商业道德和价值取向。
4. 立法滞后，难以应对现阶段各类数据权益知识产权纠纷
我国《民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”即《民法典》已经将数据作为一项民事法律所保护的客体，但在《民法典》中并未有进一步关于数据权益保护的条款，特别是针对数据知识产权保护的内容。而现行知识产权专门法律也没有针对数据权益知识产权保护的规定。实践中，主要是通过《著作权法》《反不正当竞争法》对数据权益加以保护。但如前所述，针对数据权益的定性、权益边界、价值导向等尚未有明确的立法规定，则在具体案件中，法律适用标准并不统一，争议较大。
二、 数据权益知识产权司法保护的法律途径
目前，我国针对数据权益知识产权保护，主要通过著作权、商业秘密及反不正当竞争法这三个角度来实施。
1. 通过著作权保护数据权益
我们知道，著作权法所保护的客体是“作品”，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。通过著作权保护数据的前提是数据本身构成著作权法意义上的作品。如果单个数据信息构成文字作品、美术作品、摄影作品、视听作品等，可以通过著作权法加以保护。而数据的集合如果能够体现一定独创性的选择、编排，可以作为“汇编作品”进行保护。我国《著作权法》第十五条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”
在济南白兔信息有限公司与佛山鼎容软件科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，法院认为：原告主张权利的《数据库》所汇编的内容为国家商标总局《商标公告》所公告的信息，如果原告对这些信息进行了有独创性的选择或者编排，那么经过选择或者编排后所形成的作品作为一个整体可以作为汇编作品获得著作权法保护。原告济南白兔通过自己的整理收集，将商标公告信息加以汇编制作成商标信息数据库，该数据库符合汇编作品特性，拥有自身的特点，属于著作权法保护的范畴。数据本身不构成作品，不具备独创性，但对数据的选择或编排具有独创性的数据库，可以纳入汇编作品的范围受到著作权的保护。
著作权法保护数据权益尽管有一定的积极意义，但也有其局限性。基于著作权法所保护的客体必须是“作品”，但大多数的数据信息单体并非作品，只是一种对信息的客观记录，而数据的集合也并非呈现出有“独创性”的选择、编排。数据的商业价值更多的体现在对数据本身的掌握，以及后续的分析、使用、提供、展示，而非对其进行选择、编排。通过著作权法，无法涵盖针对所有数据权益的知识产权保护。
2. 通过商业秘密保护数据权益
根据数据是否可以从公开渠道所获得，我们可以将数据分为公开数据和非公开数据。对于非公开数据，如果其具有商业价值，且经营者对其采取了相应的保密措施，则可以通过商业秘密加以保护。
在北京酷讯科技有限公司诉郑熙承侵害商业秘密纠纷案中，法院认为：涉案统计数据是具体期间内原告相关平台酒店、民宿客户订单的数量、订单来源、订单状态的经营信息。涉案统计数据所承载的信息，对于分析各下单平台的经营状态、用户使用不同订单平台的偏好习惯、特定时段的经营状态都有参考价值，具有一定的商业价值。且原告依据其内部数据分级管理规定实际执行了数据保密管理制度，限定了接触人员范围和使用、审批要求，采取了必要的保密措施的数据信息。综上，本院认定原告主张的涉案统计数据构成商业秘密。
通过商业秘密保护数据权益，使得对数据知识产权保护的方式更加多样化。但商业秘密所保护的信息必须是“不为公众所知悉”的，即非公开数据。而对于公开数据，则无法通过商业秘密加以保护。实践中，针对公开数据的获取、存储、使用、提供等行为，需要另行寻找解决途径。
3. 通过反不正当竞争法保护数据权益
应当说，现阶段大多数的数据权益知识产权纠纷案件，是通过反不正当竞争法加以解决的。一方面，知识产权专门法对数据知识产权保护的条件具有局限性；另一方面，反不正当竞争法具有对知识产权专门法律的补充功能，其可以让司法机关更多地从经营者、消费者和社会公共利益三方视角来审视具体案件中的价值导向，进而作出相对公平、合理的裁决。
通过反不正当竞争法对数据权益进行保护，适用的主要条款是第十二条和第二条。第十二条第二款规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。该条款是反不正当竞争法所规定的具体不正当竞争行为，相对于第二条的原则性条款应当优先适用。在北京微梦创科网络技术有限公司与湖南蚁坊软件股份有限公司不正当竞争纠纷案中，一审法院适用第十二条，认为蚁坊公司四项被诉行为均具有不正当性，破坏了微梦公司微博平台这一服务的正常运行，违反了反不正当竞争法第十二条第二款第四项之规定，构成不正当竞争。二审法院进一步认为：在不通过技术手段破坏或者绕开新浪微博所作的技术限制的情况下，无法实现蚁坊公司所宣称的鹰击系统所具有的功能。一审判决认定蚁坊公司主张的网络爬虫技术不足以支撑鹰击系统所需数据、蚁坊公司系通过不正当手段获取新浪微博数据，结论亦无不当。
鉴于反不正当竞争法第十二条第二款对适用条件的限制，实践中，更多的数据不正当竞争案件适用第二条加以规制，并在具体案件中综合考量经营者合法权益、消费者合法权益及社会公共利益之间的平衡。在北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司等不正当竞争案中，法院认为：在Open API开发合作模式中，第三方通过Open API获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。淘友技术公司、淘友科技公司未经新浪微博用户的同意及新浪微博的授权，获取、使用脉脉用户手机通讯录中非脉脉用户联系人与新浪微博用户对应关系的行为，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，破坏了Open API的运行规则，损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序，一定程度上损害了微梦公司的竞争优势及商业资源，构成不正当竞争行为。
针对数据的获取、使用、提供、展示等行为，是否构成不正当竞争，需要根据数据的公开类型、获取方式以及后续使用、提供、展示的方式来综合评价。例如，采用技术措施对非公开数据的获取比对公开数据的获取更加具有不正当性。另外，如果对数据的获取方式是合理、正当的，不代表后续的使用、提供、展示行为也是正当的，主要的评判标准在于被告的行为是否会造成对原告产品或服务的“实质性替代”，被告的行为是否有创新性，是否对社会公共福利有提升作用等。在上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争案中，法院认为：百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，这种行为已经实质替代了大众点评网的相关服务，其欲实现的积极效果与给大众点评网所造成的损失并不符合利益平衡的原则。百度公司超出必要限度使用涉案信息，这种行为不仅损害了汉涛公司的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态，并对竞争秩序产生一定的负面影响。同时，这种超越边界的使用行为也可能会损害未来消费者的利益。在安徽美景信息科技有限公司、淘宝（中国）软件有限公司不正当竞争纠纷再审案中，法院认为：美景公司在未付出创造性劳动的情况下，恶意组织分享“生意参谋”账户，将“生意参谋”数据产品直接作为自己获取商业利益的工具，属于不劳而获“搭便车”的不正当行为。如不加以制止，将严重挫伤大数据产品开发者的创造积极性。美景公司以“咕咕互助平台”实质性替代“生意参谋”数据产品，截取原本属于淘宝公司的客户，导致该公司交易机会的流失，削弱其市场竞争优势，并损害其市场利益，同时扰乱大数据行业的市场竞争秩序。
相反，如果被告通过技术手段获取公开数据后，对数据进一步开发、创新形成新的数据产品对外提供，提升了社会福祉，并未对原告的产品或服务形成实质性替代，则该类行为就是合理、正当的，不应认定为不正当竞争。另外，笔者还注意到，当被告对数据的获取行为被定性为具有不正当性后，即便后续的使用、提供行为具备创新性，没有实质性替代原告的产品或服务，也仍有可能被法院认定为不正当竞争。在前述北京微梦创科网络技术有限公司与湖南蚁坊软件股份有限公司不正当竞争纠纷案中，被告蚁坊公司运营的鹰击系统是数据监测和分析平台，该产品通过对大数据信息进行挖掘和价值传递，为用户提供实时监测在线社交平台中其重点关注信息的服务，与原告运营的微博平台系不同的服务类型，没有替代性。但法院认为，蚁坊公司主张的其合法获取新浪微博数据的辩解意见均不成立，一审判决认定其通过不正当方式获取新浪微博数据的认定并无不当，故在此基础上其对数据的使用、展示、分析行为亦不具有正当性。
三、 企业在数据知识产权保护方面应当注意的问题
1. 注意保留数据收集、开发过程方面的证据
司法机关在赋予经营者一方数据权益时，会着重考察经营者是否对涉案数据的收集、开发付出了成本，成本投入与权益的获取存在密切关联。作为数据经营者一方，应当注意保留数据收集、开发过程方面的证据，以便在发生纠纷后，向司法机关展示对数据开发所付出的成本，以说明自己对数据享有权益。
2. 禁止以破坏技术措施的方式获取他人非公开数据
对于非公开数据的获取本身就蕴含着一定的不正当性，如果权利人还采取了一定的技术措施保护其数据不被非法抓取，那么此时，如若未经许可，破坏该技术措施，获取他人的非公开数据，则被会被认定为不正当竞争行为，甚至可能构成刑事犯罪。
3. 获取他人数据后的使用行为应具有创新性，防止产生“替代性”后果
针对合法获取的数据，应当聚焦于数据后续的创新性使用和提供，而不能简单复制权利人的产品或服务模式，造成对权利人产品或服务的实质性替代，这极有可能被认定为“搭便车”和“不劳而获”，进而认定为不正当竞争。对于非法获取的数据，即便后续的使用、提供、展示等行为具备了创新性，也极可能被认为不正当竞争，所以企业应当确保数据来源的合法、合规。
4. 获取或使用数据还应当评估是否存在违反其他法律的情形
在数据权益的知识产权纠纷中，我们更多的聚焦在涉案行为对知识产权法律或反不正当竞争法的违反，但鉴于数据权益的复杂性，我们还需要引入与数据相关的其他法律来综合评价，比如是否存在违反个人信息保护法、网络安全法和数据安全法的情形。这些法律对评价数据知识产权保护的价值导向仍具有影响。
四、 结语
尽管我国对数据的价值和定位给了一个很高的评价，但对于数据权益的知识产权保护制度方面还不是很完善，现阶段更多的是通过司法个案进行摸索和保护，并未对数据知识产权保护问题颁布有针对性的法律、法规和司法解释，造成司法实践中认识不统一，这极易导致同案不同判的现象。笔者建议，可以就此先尽快出台司法解释，就数据权益的知识产权保护作出相对明确的指引，这有利于市场主体在该领域发挥更大的积极性，创造出更大的贡献。
注释：
[1]案号：(2016)粤0604民初1541号。
[2]案号：(2019)京0105民初57993号。
[3]案号： (2019)京73民终3789号。
[4]案号：(2016)京73民终588号。
[5]案号：（2016）沪73民终242号。
[6]案号：(2019)浙民申1209号。
