发布时间: 2022-06-07
商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密具有秘密性、保密性和价值性。与一般的知识产权不同，商业秘密是权利人通过秘密手段来进行保护的一种权利。当秘密手段失效后，就会失去商业秘密的保护。
依据《反不正当竞争法》第九条的规定，侵犯商业秘密的行为主要包括：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
从以上条款中可以看出，侵犯商业秘密的行为主要表现为获取、披露和使用。除不正当手段获取商业秘密可以构成侵权外，获取后的披露和使用商业秘密也构成商业秘密侵权。
所谓披露，一般理解，应是指通过各种方式向他人泄露商业秘密。有的采取口头告知如当面告诉、电话告知等；有的采取书面方式，如提供商业秘密的原件、复制件、用信件告知其内容等；有的采取让其阅读、抄录、复制商业秘密等。只要通过其行为能让他人了解，获知商业秘密，不管其方式如何，都应以披露论处。
国家市场监督管理总局《商业秘密保护规定（征求意见稿）》中规定：“本条所称‘披露’，是指将权利人的商业秘密公开，足以破坏权利人的竞争优势或损害其经济利益的行为。”
《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引》中指出“披露”包括：
“（1）告知特定的第三人，使商业秘密为该特定第三人知悉。无论该第三人是否继续向其他人披露，是否使用了权利人的商业秘密，都不影响披露人侵权的构成。
（2）向特定的部分人披露，指侵权人在私下场合谈论他人的商业秘密，或在特定人员参加的会议上披露他人的商业秘密。其结果虽未达到使他人的商业秘密为社会公众所知悉的程度，但已难以控制其继续扩散和为他人所使用。
（3）向社会公开。”
从以上相关的规定或意见可以看出，一般认为所谓披露只需向他人公开商业秘密即可基本构成披露侵权。
所谓使用，则是指将获知的商业秘密用于生产、经营活动。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”
《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引》中指出“使用”：“包括但不限于将他人的商业秘密直接用于生产经营活动，如用于生产产品、制订销售计划、进行经营管理等；将他人的商业秘密间接用于生产经营目的，如用于员工培训，在他人商业秘密基础上研发新的产品、制定新的营销策略等。”
从以上相关的规定或意见可以看出，一般认为在生产经营活动中使用即可基本构成使用侵权。
将获取的技术秘密申请专利在商业秘密侵权案例中较为常见，这些案例中所追究的大多仅仅为公开披露行为。但公开披露只是专利公开一瞬间的行为，而专利申请耗时不短，特殊情况下可能长达数年，期间的侵权行为仍值得进行细分。
专利是一项发明创造受保护的独享权益。专利依申请而取得，需要向国家知识产权局（以下简称“国知局”）提出申请，经审查通过后授予专利权。专利两个最基本的特征就是“独占”与“公开”，以“公开”换取“独占”是专利制度最基本的核心。“独占”是指法律授予专利权人在一段时间内享有排他性的独占权利；“公开”是指专利权人作为对法律授予其独占权的回报而将其技术公之于众人，使社会公众可以通过正常的渠道获得有关专利技术的信息。因此，对于非法获取了商业秘密的侵权人来说，专利申请既可能使其获得“独占”的权利，又可以使得该商业秘密公开，丧失秘密性从而失去商业秘密的保护，可谓一举两得。
依据我国专利法律制度及实际情况，专利申请所经过的流程大致包括申请人通过代理人撰写出申请文件、向国知局提出申请、国知局进行审查和公开、最终驳回或授权。在将商业秘密申请专利时，期间可能需要先向专利代理人提供商业秘密的技术信息，并向国知局提交该技术信息，随后才能由国知局对该技术信息进行审查并进行公开。
由此可知，在申请专利时，可能至少存在了三次“披露”商业秘密的行为。除了申请人通过国知局将商业秘密进行公开的行为毫无疑义的构成公开披露侵权行为，在次之前的还可能存在向专利代理人披露、向国知局审查员披露。虽然专利代理人和国知局具有约定或法定的保密义务，此时商业秘密仍然处于秘密状态，但“披露”不应当以接收方是否有保密义务来判断。商业秘密的流传增加了泄密的可能，使得商业秘密扩散的范围增大，实质上也损害了商业秘密原有“秘密性”的界限和范围。因此，申请人向专利代理人和国知局提交商业秘密技术信息时仍应当被认定为构成披露侵权行为。
此外，在构成数次披露侵权的同时，申请行为也可能构成使用侵权。
首先，从向专利代理人泄露和向国知局提交技术信息至专利公开之间，存在着一段不短的时间。此时侵权人利用商业秘密的技术信息的行为处于持续的过程中，仍然需要加以制止。
其次，与其他生产经营活动类似，专利申请也能为侵权人带来利益。侵权人将商业秘密用于生产产品、员工培训、研发新的产品等其他生产经营活动时，能够增加收入、提高生产效率、增加无形财产等。而专利作为一种专有的权益，具有一定的价值，也是侵权人的财产之一。因此，进行专利申请与生产、研发、培训等类似，也属于生产经营活动。侵权人在专利申请中非法使用技术秘密，应当构成使用侵权行为。
再次，商业秘密的技术信息具有秘密性，在专利申请中使用技术秘密，能够极大的增加获得授权的几率或者可以直接导致授权。侵权人在专利申请中通过非法使用技术秘密获得了非法的利益，其行为也应当予以制止。
另外，如果商业秘密的技术信息最终获得了授权，假定授权的技术方案也完全来源于商业秘密的技术信息，那专利权是否能够直接归属于商业秘密的权利人呢？商业秘密的权利人最初选择通过秘密手段，而不是选择专利权来保护技术信息，是否就可以在秘密手段失效后当然的获得专利权的保护？专利权通过“公开”来换取“保护”，从公共利益出发，理应是一种位级高于商业秘密的权利，而不应当成为商业秘密的兜底手段。权利人是否可以在享受商业秘密保护的同时又享受专利权的保护？
在我国知识产权法律制度中，除了构成职务发明从而可以将专利权属归属于商业秘密所有人外，并没有明确的商业秘密的所有人可以直接获得专利权的规定。在（2020）最高法知民终296号民事判决中，法院依据《中华人民共和国民法总则》中的“诚实信用”原则判定专利权归属于商业秘密所有人享有。结合此案和本文可以更加便于理解的是，此案的侵权人违反“诚实信用”原则不正当的获取了商业秘密，随后又非法使用商业秘密的技术信息进行专利申请，并最终获得了专利权。侵权人获得专利权没有法律根据，使商业秘密的所有人受到损失而自己获得了利益，该不当利益应当予以返还。专利权理应归属于商业秘密的所有人。
