发布时间: 2022-04-07
作者：李铁 资深专利代理师
科技创新是一个国家的强大进步动力，而知识产权为科技创新起到了保驾护航的作用。随着外部竞争环境的越演越烈，国家、企业、个人对知识产权越来越重视，专利申请的工作重心开始由重视数量，变为重视质量，这对工作在一线实务的专利代理师提出了更高的要求。
目前，通过全国专利代理师资格考试的人数为6万多，但职业代理师只有2万出头，造成这种稀少情况的主要原因，不仅涉及到个人的职业选择，还与专利代理行业的基本能力要求有关。当然，这不代表这个行业“高大上”，而是由其本身的特殊性决定的，专利代理师是技术和法律之间的“桥梁”，需要在一定程度上做到“文理兼备”，不只要接触最新技术，撰写工作也是专利代理师每天都需要面对的，而撰写一篇合格的发明专利申请文件，简单的说，应该从三个层面进行考量，即:话语体系、技术理解和法律思维，本文以电子通信领域为例，浅谈如何通过逆向思维的方式，提高实务处理能力，让越来越多的人可以真正投入到这个行业中来。
一、 话语体系
话语体系是思想理论体系和知识体系的外在表达形式，首先，需要了解专利申请文件中话语体系的内容、定位和功能，其次是话语表达方式的加强和改进。作为专利代理师，需要明白一个道理，套用郭德纲先生相声中的段子来说：“你也会说话，我也会说话，我能让你花钱听我说话，这得多大能耐。”同理，客户委托代理机构进行专利申请，可不是因为客户不会写字，而是希望利用专利代理师的专业能力，得到可以实现预期效果的申请文件。而话语体系是承载技术理解的载体，是一篇专利最直观的外在表现形式。形成良好的话语体系，可以使专利申请文件“乍一看”，方案清楚，条理清晰，仿佛没有问题。不同的客户，不同的代理机构，不同的代理师，所要求的话语体系都不同，这对初入代理师行业的同学来说，尤其是资深的“理工科”同学来说，会觉得非常困扰，但相较于其他两个层面，话语体系反而能够比较容易通过短期训练达到基本要求。
以正常思维来说，提高话语体系水平的常规方式是通过不断的阅读、学习、练习、积累、总结，在实践中慢慢提高。这个思维过程，如果按电子通信领域中的信号流向来分析，可以抽象为是对目标进行信号输入的过程，因此，不妨采用逆向思维，将抽象的过程进行反向思考，从而得到意想不到的技术效果。将原有的信号输入过程，改为信号输出，而输出的手段可以包括写文章、投递期刊、发表公众号等方式，也可以是为其他对象培养、讲课、指导、分享，在这个过程中，借助第三方对象或平台，将自己的认识逐渐细节化、体系化，使自己的表达方式更加法言法语、有理有据。
二、 技术理解
技术理解是指通过检索、沟通、逻辑推导等手段确定发明要解决的实质技术问题，清楚发明构思，明确保护主题，选择必要的技术特征，进而形成相应的方案的过程。在技术理解过程中，能否快速准确的定位技术特征，决定了撰写申请文件的质量和速度。而定位技术特征的过程，类似于“淘金”，很多时候需要通过层层剥茧，通过剪枝蔓、立主干来实现。
技术理解能力的高低，一方面与代理师对目标领域的熟悉程度相关，另一方面也与代理师的思维方式相关，这就意味着“选择了做专利代理师，就代表了选择终身学习”。申请文件中的技术方案，基本都是解决某一领域特定问题的新的方法或产品，代理师在理解方案时，常规思路是对交底文件中出现的的特征进行梳理，重新定义技术问题，再根据上下位概念、时序关系、逻辑关系进行相应的方案布局。上述过程是解决某一领域的特定问题，可以抽象为属于局部问题，通过逆向思维，可以将局部问题转换为全局问题，即：在开始进行特征梳理之前，需要先建立全局的框架概念，如果将其比喻成知识储备的建筑工程，那么有了框架才有填充的空间，后续可以对其持续的添砖加瓦，通过日复一日的积累，成为自己宝贵的财富。
三、 法律思维
法律思维是指撰写专利申请文件时，根据在长期的司法实践中逐步形成的从法律的角度，依照法律的逻辑来观察、分析、解决法律问题的职业思考方式。专利申请文件不仅是技术文件，更是法律文件。专利申请的最终目的，并不是授权，而是授权之后的使用，因此，法律思维对于专利申请尤为重要，它决定了一份专利申请，在复审和无效过程中能否权利稳定，在侵权判定、质押、转让等过程中的价值能否体现。
专利申请文件应该首先确保申请符合法定授权标准，其主要涉及的专利法条款包括第二条、第五条、第九条、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第三款、第四款、第二十七条第二款、第三十三条的规定等。专利申请文件需要在符合《专利法》和《专利法实施细则》的法律规定的基础上，评估专利本身价值带来的利益和专利范围带来的风险，以法律思维来合理限定权利要求的保护范围，充分考虑捐献原则，针对性的选择说明书公开的内容，使专利申请文件在无效、侵权过程中，处于相对有利的地位。
针对权利要求
权利要求是以科学术语定义该专利或专利申请所给予的保护范围，不论在专利申请还是专利诉讼中都起着最关键的影响。
专利法第26条第4款规定：权利要求应以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
其中，“以说明书为依据”和“简要”这两个要素比较容易理解 ，那么“清楚”如何理解呢？审查指南中规定：权利要求书应当清楚，一是指每一项权利要求应当清楚，二是指构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当清楚。简单的说，需要做到对象明确，关系清楚、逻辑自洽、用词准确。
权利要求的作用是做到范围覆盖，对于权利要求的撰写，正常思维是根据客户提供的交底资料，根据技术方案总结技术主题，定义技术问题，对技术手段进行上位概括，确定必要技术特征，根据时序关系和逻辑关系进行层层递进布局，最后通过专利语言进行完整叙述。
在撰写权利要求的过程中，代理师很容易出现问题，例如存在非必要技术特征、方案总结不到位、描述不清楚准确等等。一个比较好的解决上述问题的思维方式是，可以用撰写后的权利要求的范围是否具备针对性来来进行判断。因为，如果当一个权利要求不具备针对性时，尤其是没有一个主体能够构成直接侵权时，这个权利要求基本上已经丧失了实际意义。因此，如果没有可以针对的对象，或者针对的对象错误，那就证明撰写的权利要求可能偏离了方案保护的初衷，就需要重新审视，考虑是否哪里出现了问题，例如是否技术方案与保护主题匹配，是否需要进行单侧限定，是否上下位概念需要调整，是否技术效果能够体现等等。
权利要求书本质上是技术特征的集合，以代理师和权利要求之间的关系来看，是创造者和被创造者的关系，同样通过逆向思维换个角度，可以将自己代入到一项权利要求中，向每个组成自己的特征部分进行提问，问题的维度可以采用6w的方式，包括：who，how，why,when,where,what，通过自问自答的方式，明确每个特征的执行对象（who），明确每个执行手段是否清楚（how，why），明确互相之间的时序关系和逻辑关系（when,where），明确能否解决技术问题（what）。如果无法做到有理有据的回答，那么同样需要重新审视，考虑是否哪里出现了问题，例如是否权利要求布局不合理，是否没有包括必要的方法、装置、关键实施部件，是否没有考虑上下游、产业链布局等等。
以拍月亮专利（申请号：201910134047.X）为例，在申请阶段的原始权利要求1中记载了如下方案：
1、一种拍摄月亮的方法，应用于电子设备，其特征在于，所述方法包括：
显示所述电子设备的相机的拍摄界面；
获取所述拍摄界面的图像，根据所述图像确定所述拍摄界面上包括月亮；
进入月亮模式，并启动对月亮的自动对焦处理；
接收用户的拍摄操作，响应于所述拍摄操作，获取多帧图像，所述多帧图像为不同曝光参数下包括月亮的图像；
对所述多帧图像进行融合处理，获取第一照片。
根据上述权利要求，可以简单概括其主要特征包括：1.显示拍摄界面，2.获取月亮图像，3.进入月亮模式，4.对焦、拍摄操作，5.获取多帧图像，6.进行融合。
从针对性来说，这个权利要求是针对拍摄月亮过程中的图像处理，但是，如果进行进一步思考，技术方案中是否有对象错误呢？例如，是否可以不显示拍摄界面，是否可以用这种拍摄方法来拍摄日全食，是否可以没有拍摄操作和响应等等。而针对出现的一些特征，如月亮模式、拍摄操作、显示拍摄界面等，通过上述的6w的方式，并不能做到有理有据的回答，那么就可以将其暂时认定为疑问特征，通过向每个出现的疑问特征进行询问后，其实是可以根据重新审视后得到的答案进行优化的。
该案经过最初的驳回、复审之后，最终获得了授权，其最终授权文本如下：
1、 一种拍摄月亮的方法，应用于电子设备，其特征在于，所述方法包括：
显示所述电子设备的相机的拍摄界面；
获取所述拍摄界面的图像，根据所述图像确定所述拍摄界面上包括月亮；
进入月亮模式，自动调整曝光参数改变所述拍摄界面上月亮区域的亮度，使得所述拍摄界面上所述月亮区域的显示亮度达到预设值，并启动对月亮的自动对焦处理，所述自动对焦处理过程的焦距搜索范围是根据所述电子设备对月亮的拍摄距离确定的；
接收用户的拍摄操作，响应于所述拍摄操作，根据月亮的亮度测光，自动调整曝光时间后获取包括月亮的第一组图像；
根据第二曝光参数获取包括月亮的第二组图像，其中，所述第二曝光参数是对所述第一组图像的第一曝光参数增加预设的曝光补偿得到的；
对所述第一组图像和所述第二组图像进行融合处理，获取第一照片。
相对于原始申请文件中的权利要求1，申请人通过增加了新的技术特征，将针对的处理对象“多帧图像”修改为第一组图像，进而对如何获得第一组图像的方式做了进一步限定，即“根据月亮的亮度测光，自动调整曝光时间后获取包括月亮的第一组图像”，同时，针对对融合的对象做了进一步限定，即“对所述第一组图像和所述第二组图像进行融合处理”，相应的，对第二组图像如何获取，也做了进一步限定，即“根据第二曝光参数获取包括月亮的第二组图像，其中，所述第二曝光参数是对所述第一组图像的第一曝光参数增加预设的曝光补偿得到的”，通过上述修改，最终说服合议组撤销了驳回决定，授予了专利权。但是，以“事后诸葛亮”的角度来看，原始申请文件中的部分技术特征的存在是值得商榷的，因为，在授权过程中起到决定性作用的特征，并不来自于之前的疑问特征，可受限于专利法33条，即使事后发现了问题，却也无济于事，只能退而求其次，以原始文本为基础，争取相对理想的专利权范围。
针对说明书
说明书是对发明或者实用新型的结构、技术要点、使用方法作出清楚、完整的介绍。
曾经有位老代理师说过一句话，记忆犹深：“好的说明书不一定篇幅长，但大部分篇幅长”，因此，在某种程度上，篇幅可以作为评价说明书的一个重要标准。
那么如何撰写说明书呢，要解决这个问题，首先需要明确说明书的存在意义：
专利法第59条规定：申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。
专利法26条3款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。
说明书存在的意义正是基于上述两个法条，对于专利权人而言，通过说明书中的完整的介绍，尽可能罗列更多个实施例和更多种实施方案，在充分考虑捐献原则的基础上，让每一种可能实施专利的可能都最终落在申请文件之内。捐献原则是指专利权人在申请专利的说明书中或者附图中描述了该技术方案，而在权利要求中未记载的技术方案，在权利要求中未记载的技术方案被视为捐献给了社会和公众，在专利侵权诉讼中不能再主张权利。在经典案例“美国最高法院在1881年审理的Miller诉Brass公司案”中，专利权人在说明书中公开了两种灯的结构，但却只请求保护了其中的一种。若干年后，专利权人发现另一种结构反而更好，于是想通过再颁发程序寻求对该结构的保护，但美国联邦最高法院没有支持专利权人的请求。
说明书与权利要求不同，说明书的内容应当清楚是指主题明确和表述准确，与权利要求相比，没有那么多用词和逻辑的限制，因此，很多代理师会将说明书认为是对技术交底书的简单加工或者是文字编辑，很多时候出于“偷懒”，可能会直接进行复制、粘贴。但是，这样的操作会使专利申请文件的撰写丧失“技术理解”这一重要依托，在没有充分理解技术方案的前提下，说明书的撰写自然也就无法达到较高的水平，甚至可能会由于技术方案的理解不到位而导致说明书中的技术方案描述不准确的问题。在撰写说明书时，正确的做法应该是以技术交底书为基础，在确保技术内容的正确性的前提下，进行二次加工，获得符合专利法相关要求、内容准确、能为专利权人获取尽可能大保护范围的专利申请文件。
在撰写说明书时，正常的思维方式是将每条权利要求对应的方案进行充分的解释，并尽可能多的罗列各种实施例和实施可能，然后再围绕发明点进行外延，进行横向或纵向的扩展。很多代理师按照上述过程撰写说明书时，可能会遇到没有思路，想不出其他实施例和实施可能的情况，导致说明书不够丰满，无法对权利要求进行足够的支撑。一旦遇到这样的情况，不妨继续换个角度考虑问题，将上述过程进行抽象，可以得到一种以发明点为中心、由内向外的、发散式的思维方式。然后，再通过逆向思维，继续反其道而行之，将其变成由外到内的、聚合式的思维，这个过程有点类似“套圈”，通过这种方式，打开思路，突破思维定式。其实，所谓的多实施例和多实施可能，是和方案本身具有联系的，并非凭空出现，因此，可以基于这种“联系”，先从其他领域出发，根据其他领域、场景、方案与本方案的联系，筛选将本方案应用在其他领域或场景的可能性，这种“联系”可以是整体方案的联系，也可以是某一关键特征之间的联系，也可以是实现相同或相似功能之间的联系，甚至可以仅仅是名称之间的联系。其作用是能够根据不同的应用场景，尽可能多的获取针对这些场景对应的实现方式，从而扩充得到针对不同场景的多个实施方式。
其实，不管是发散式还是聚合式，都可以看作是属于二维空间的变化，同样通过逆向思维的方式，还可以将二维问题进行三维化，使其“升维”，然后通过“升维”后的方案，对原有的方案进行降维打击。如果可以把技术手段作为一个维度，将技术领域作为另一个维度，将应用场景作为第三个维度，通过构建三维空间或多维空间的方式，对方案本身进行有机的组合。从而实现更多的可能性。同理，针对一个具体的技术特征，也可以通过“升维”的方式，来解决实际的问题。
例如：在一件数据传输容错的方法中，技术交底书中所提供的技术方案较为笼统，其仅仅介绍在业务建立过程中，为业务选择主用和备用参考信道，基站节点从主用参考信道承载获取数据，在主用信道不可用时，把数据发送到备用参考信道传输承载上，同时重新分配主用和备用参考信道。1
针对主用信道不可用的场景，其实可能会有所差别，一种情况是可能是主用信道故障，另一种情况可能是主用信道被删除。针对第一种情况，需要在业务建立时，就配置好相应的备用参考信道，在第二种情况下，只需要在进行主用参考信道被删除之前配置好备用参考信道即可，无须在业务建立时就配置好备用参考信道。通过将技术方案结合其所针对的场景细化，得出两种具体实施方式，考虑到实际中还可能出现既发生故障，又发生信道删除的情况，还可以将上述两种情况相互结合，得出第三种情况和对应的实施方式，进而实现对方案的扩展。
结语
“单丝不成线，独木难成林”，不管从事任何行业，互相帮助会比单打独斗提升快得多，通过多请教、多讨论、多分享，提高每个人的实务处理能力，整个行业才能水涨船高。希望从事专利代理行业的新人能够迅速成长，早日独挡一面；也希望由于疫情原因导致延迟考试的各位小伙伴们，能够顺利通过专利代理师资格考试。
参考文献：
1王宝筠、那彦林，专利申请文件撰写实战教程：逻辑、态度、实践 [M]，知识产权出版社，2021年7月第1版，136页-140页。
