发布时间: 2022-06-07
作者：陈喜红博士 律师、专利工程师
近年来，在知识产权“严保护”趋势下，立法与司法显现了鲜明的导向，《民法典》第1185条、《专利法》第71条第1款、《著作权法》第54条第1款、《商标法》第63条以及《反不正当竞争法》第17条第3款等均规定了惩罚性赔偿制度。其中，惩罚性赔偿是指对恶意侵犯知识产权，情节严重的，可以按照权利人损失或侵权人获利的一倍以上五倍以下确定赔偿数额，相较于我国原有采用填平原则的赔偿制度，惩罚性赔偿制度将大幅提高侵权成本。
“以侵权为业”的概念始于2001年的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，其中，第20条第2款规定，“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”历年出台的“以侵权为业”相关的规范性文件可见表1。笔者检索了涉及 “以侵权为业”的“惩罚性赔偿”的裁判文书，结果显示，大部分的该类案件中只是引用了“以侵权为业”的文字，但未对其适用做详细说理和剖析。
下面笔者以几个典型案例阐述“以侵权为业”的“惩罚性赔偿”的构成要件。
表1. 历年出台的“以侵权为业”的规范性文件
【（2019）最高法知民终562号】在最高人民法院作出的首例惩罚性赔偿案---【（2019）最高法知民终562号】广州天赐高新材料股份有限公司等与吴丹金等侵害技术秘密纠纷上诉案中，原审广州知识产权法院认为：由于安徽纽曼公司自称是专业研发、生产、销售卡波产品的企业，且没有证据证明其还有其他产品，故认定其完全以侵权为业。二审期间，安徽纽曼公司向最高人民法院提交营业执照欲证明涉案的日用化学产品制造仅是经营项目之一，就此，最高人民法院认为“营业执照记载的经营范围系安徽纽曼公司申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围”。笔者也认为，“以侵权为业”中的“业”不能理解为经营范围，其原因在于，营业执照中的登记的经营范围属于行政管理范畴，为了便于管理和规范企业，在实践中存在企业超出经营范围经营的例子，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围，以经营范围确定是否为侵权人的“业”将给侵权人以规避相应情节构成的可乘之机，显然不当。此外，二审法院根据已查明的事实，安徽纽曼公司除侵权产品外，并没有生产其他产品，因此，认定为“以侵权为业”。
【(2019)粤民终477号】广东智美电器股份有限公司等与广州市红日燃具有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案中，广东省高级人民法院认为被诉侵权公司（睿尚公司）2017年主营业务收入中被诉产品收入在其全部收入中的占比高达89%，足以证明其基本“以侵权为业”。
【(2020)最高法知民终580号】广州华欣电子科技有限公司、广州诚科商贸有限公司等侵害发明专利权纠纷案中，最高人民法院认为，被诉侵权人是否完全以侵权为业，应当从其营业内容予以判断，营业内容中虽存在非侵权业务，但如果与主营业务相比可以忽略不计，或者该非侵权业务与侵权主营业务之间仍然存在一定联系的，不影响完全以侵权为业的认定。本案中，从峻凌公司与兆科公司结算的加工费总计215万余元中，被诉侵权产品的加工费为210万余元，故可以认定兆科公司委托峻凌公司加工的绝大部分产品是被诉侵权产品。从厦欣公司与兆科公司结算加工费发票虽无法确定具体加工被诉侵权产品的数量和型号，但结合广东省佛山市知识产权局在厦欣公司处现场勘验检查并只取样到一种型号的被诉侵权产品的事实，可以认定兆科公司委托厦欣公司加工的产品全部是被诉侵权产品。诚科公司大量购销电子元件等原材料的经营活动主要是围绕着兆科公司、君海公司实施的后续的制造、销售被诉侵权产品的侵权行为而展开，君海公司的主要经营活动亦是销售被诉侵权产品。综上，诚科公司、君海公司和兆科公司除共同制造、销售被诉侵权产品外，无其他实质性生产经营活动，基本上可以认定为完全“以侵权为业”。
【（2020）最高法知民终1667号】嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司侵害技术秘密纠纷案中，法院认为侵权人王龙科技公司从其成立过程、香兰素项目筹划过程、香兰素生产线建设过程及其成立以来的活动看，王龙科技公司是专门为实施涉案技术秘密生产香兰素而成立的公司，其成立后也主要从事香兰素产品的制售相关活动，实际上构成“以侵权为业”的侵权人。
【（2020）浙01民终5872号】冯某与宜宾五粮液股份有限公司侵害商标权纠纷案中，法院是从侵权人的经营模式（包括被诉侵权产品的推销流程、储藏方式以及店招和店内装潢情况）、侵权持续时间（包括两家个体工商户成立时间、首次受到行政处罚时间、侵权持续周期、侵权手段均基本一致或相近）等客观事实认定其基本“以侵权为业”。
在上述几个典型案例中，法院根据行为人已实际实施的侵害行为，判断侵害行为是否为侵权人的主营业务、是否构成主要利润来源等来认定侵权人是否符合“以侵权为业”的客观要件。
同时，上述【（2019）最高法知民终562号】案件中，最高人民法院明确指出，界定行为人是否“以侵权为业”可从主客观两方面进行判断，即除上述论述的客观要件外，“以侵权为业”还需满足主观要件。就主观要件而言，《商标法》和《反不正当竞争法》规定的是“恶意”，其他法律规定的是“故意”，而《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》所称“故意”包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的“恶意”，即该解释主张“故意”和“恶意”的含义是一致的。而“故意”包括“”直接故意”和“间接故意”，北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》规定“恶意”为“直接故意”。
上述【（2019）最高法知民终562号】案件中，由于商业秘密披露人华某在纠纷案前曾有被诉披露技术秘密的侵权行为，安徽纽曼公司明知且仍然利用华某向其披露的商业秘密生产并向国内外销售卡波产品，即一审法院认为安徽纽曼公司及华慢、刘宏等人明知其行为构成侵权而仍予以实施，主观上存在“恶意”，就此确定2.5倍惩罚性赔偿。在二审中，最高人民法院虽改判安徽纽曼公司的侵权获利按照涉案技术秘密的贡献程度为50%进行调整，但结合侵权人的主观和客观要件，认为适用依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的5倍确定损害赔偿数额。
【(2019)粤民终477号】案件中，法院根据不同侵权人的非孤立的行为判断不同的侵权人的主观恶意，如被告睿尚公司的主观恶意反映在注册侵权域名、在侵权域名网站进行虚假宣传（宣称专注厨电自主研发20余年）以及展示产品使用原告产品等一系列行为，即其侵权行为“具有极强的设计性、整体性和目的性”。而被告的主观恶意则表现为经一审法院合法传唤无正当理由拒不参加行为保全听证，经一审法院命令无正当理由拒不提供侵权获利数据和资料等行为。在【（2020）最高法知民终1667号】和【（2020）浙01民终5872号】案件中，法院根据多个被诉侵权人大量使用商业价值较高的涉案技术秘密，手段恶劣，其行为冲击香兰素全球市场，且被诉侵权人存在举证妨碍、不诚信诉讼、据不执行原审法院的生效行为保全裁等情节，认定多个被诉侵权人“侵权恶意”适用惩罚性赔偿。
值得注意的是，在【(2020)最高法知民终580号】案件中，法院未对侵权人的“恶意”做论述，且认为民事侵权诉讼领域中的惩罚性赔偿系对于故意且严重的侵权行为科以最为严厉的惩处手段，适用时应严格遵循法律规定，同时，由于侵害专利权行为可适用惩罚性赔偿的法律最早规定于2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》，而本案的被诉侵权行为均系在2021年之前所实施，故不具备适用惩罚性赔偿的法律基础。
从上述裁判文书中可以看出，判断是否存在主观恶意需根据侵权人系列行为进行整体综合考量，不应仅作孤立机械判断。现有的判决书中，还是采取了较为严格的认定标准，如上述【（2020）最高法知民终1667号】和【（2020）浙01民终5872号】两个案件中，多个被诉侵权人的“恶意”上升为刑事案件中的“恶意”。笔者认为上述较为严格的认定标准源于“以侵权为业”的惩罚性赔偿适用还不统一，法官对其适用通常持保守态度所致。
综上，惩罚性赔偿制度改变我国一直以来知识产权侵权采用填平原则的赔偿制度，作为知识产权的民事救济措施服务于知识产权激励创新的价值目标，如何统一“以侵权为业”的惩罚性赔偿的适用条件,实现一致的裁判尺度和惩罚性赔偿制度中的“责罚相当”将有助于进一步提高我国知识产权保护力度，优化营商环境。
