发布时间: 2022-03-23
作者：朱悦 律师、专利代理师
因工作需要，笔者对北京知识产权法院和上海知识产权法院近年的“虚假宣传”案例进行了检索，发现两地法院在虚假宣传案件中就“造成相关公众误解”的认定标准并不相同，特此与大家分享。
同时，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》第八条对“引人误解的虚假宣传行为”进一步作了解释，并列举了经营者如具有三种行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。
虽然反法条文中将“虚假”和“引人误解”的商业宣传并列为受法律规制的不正当行为，但“虚假”的商业宣传要被反法所规制，还需要以“造成相关公众误解”为必要条件，即虚假信息也必需“引人误解”才被反法规制，否则如不正当竞争民事案件的司法解释所述“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”。
法律和司法解释虽是明确的，但笔者发现，司法实践中，两地法院对“造成相关公众误解”的理解不同，北京法院的理解趋于“引起错误的认知”即可，上海法院的理解趋于“引起误解并足以造成被侵权人损失”，两地法院的案例作如下举例。
北京知识产权法院的两例判决
从判决书记载的内容来看，一审北京市朝阳区人民法院认为：“针对序号8‘2003年，已拥有中国最大的高尔夫会员俱乐部’、序号10‘延续了中国年度订场量的最高记录’、序号12‘1998年-2004年作为华堂国际高尔夫俱乐部的独家会籍代理商，连续三年占据北京总计20多个球场年会籍总销售量的50%以上，该记录保持至今’等内容，三被告未举证证明相关事实，俱乐部拥有高尔夫会员的多少、订场数量、会籍总销量情况也确实会影响消费者对企业经营规模、服务质量的判断，最终影响其消费行为。该没有事实依据的宣传确有可能不正当提升三被告自身的市场竞争优势，从而获得更多的交易机会，一定程度上损害了其他同行业竞争者的利益，特别是与之具有相同市场的新赛点公司，破坏公平竞争的市场经济秩序，故上述宣传内容构成虚假宣传。”二审北京知产法院认为：“三上诉人未能提供充分证据证明涉案序号8-12中宣传内容的事实依据，其相关数据并不真实、准确且缺乏出处，其关于‘最长久’‘最丰富’‘最高纪录’‘最大’等宣传在不当提升自身企业形象的同时贬损了其他同行业竞争者；三上诉人的上述涉案宣传足以误导相关消费者的选择从而获得更多的交易机会，同时损害其他同行业竞争者的利益，故应认定构成虚假宣传行为。在公司网站上将另一公司列为合作机构足以造成相关公众误解两者存在业务往来。”
案例2：(2019)京73民终3643号：北京知识产权法院判决的北京中创东方教育科技集团有限公司与北京市海淀区启航考试培训学校虚假宣传纠纷上诉案
一审北京市海淀区人民法院认为：“本案中启航学校举证证实中创公司在其网站进行的宣传中，部分内容与其实际经营的情况不符，包括师资情况、学校规模、历史业绩、获得荣誉情况等，与中创公司成立时间不符，部分年份的陈述明显相互矛盾，部分内容过于夸张，明显非中创公司的实际经营状况和业绩。其称承继了中创培训学校的相关荣誉，亦未举证证实上述荣誉系该学校取得。上述内容均为考研行业的核心要素和卖点，系足以导致令人误解的虚假宣传行为。中创公司以此造成相关公众误解，获得竞争优势，损害了同行竞争者的合法权益。”二审北京知产法院认为：“中创公司针对考研行业的核心要素和卖点进行虚假宣传，进而取得竞争优势，会削弱做为同业经营者的启航学校的竞争优势，启航学校会因此受到直接或间接的损害……”。
总结：从北京知产法院的两个案例可知，法院论证了虚假宣传行为会给相关公众造成错误的认知，侵权人会因此获得竞争优势，损害同行竞争者的合法权益，因此即便在这两个案件中原告都未举证该虚假宣传给其造成了何种针对性的、特定的损害，法院仍坚持认为被侵权人作为同行业竞争者，必然属于被侵权人之一，因此侵权人实施的行为会损害特定被侵权人的合法权益，构成虚假宣传。
上海知识产权法院的两例判决
一审上海市杨浦区人民法院认为：“关于南翔馒头店内名为‘南翔小当家文化亲子活动’宣传册中有 ‘作为小笼鼻祖的百年南翔馒头店’字样所涉及的宣传，考虑到南翔馒头店的创办人吴某与南翔小笼的创制者日华轩的黄明贤的历史联系，虽‘鼻祖’一词可能涉及绝对化的用语从而不符合相关广告法律法规的规定，但被诉的相关宣传尚未构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为。”二审上海知产法院认为：“涉案相关南翔馒头店内张贴的宣传图文、宣传册等处所载‘天下一笼’‘小笼鼻祖’‘笼的传人’‘2014年……南翔小笼馒头制作技艺被定为国家级非物质文化遗产’‘上海南翔小笼的正源与代表’‘……没吃过城隍庙的南翔小笼馒头，就等于没到过上海一说’等内容，均存在一定的事实基础、客观依据，虽有一定程度的夸大，但尚不构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为”。
一审上海市浦东新区人民法院认为：“仅凭单个平台‘业内最低价’的宣传用语不会产生左右消费者选择的宣传效果。河姆渡公司平台亦不可能从该广告语中不当获得较康普公司及其他同业竞争者更多的竞争利益。该广告语不会造成康普公司及其他同业竞争者利益受损。因此，河姆渡公司该行为虽有不妥，但不构成虚假宣传。”二审上海知产法院驳回康普公司上诉，维持原判。
总结：从上海知产法院的两个案例可知，法院除论证了虚假宣传行为会给相关公众造成错误的认知，侵权人会因此获得竞争优势，损害了同行竞争者的合法权益外，还要求被侵权人对其遭受的特定损失予以说明，否则不予支持原告的主张。特别地，在上海知产法院的下述案件中，一审上海市杨浦区人民法院和二审上海知产法院对“引起误解并足以造成被侵权人损失”的观点给出了明确详述：
案例5：(2017)沪73民终330号深圳市新益技术有限公司与上海益麦电磁技术有限公司虚假宣传纠纷上诉案
一审杨浦法院认为，益麦公司这种虚假、不真实的宣传，可能会使相关公众对益麦公司的规模、技术水准造成误认，但是无论相关公众是否会产生混淆或者误认，新益公司并未举证证明益麦公司的上述宣传行为使新益公司自身受到了直接损害，即使益麦公司的上述宣传行为可能违反相关管理规定，可以由有关行政主管部门处理，但并不能得出新益公司遭受了直接损害的结论。因此，不能简单地以相关公众可能产生误导性后果来代替新益公司对自身受到损害的证明责任。本案中，新益公司现有证据不能得出益麦公司的上述宣传行为及其可能存在的市场混淆行为构成对新益公司的不正当竞争。
二审上海知产法院认为，从上诉人新益公司在本案中主张的4项被控虚假内容来看，均是对被上诉人益麦公司自身情况的宣传，虽经一审法院查明存在不实，且可能会使相关公众对被上诉人的规模和技术水准产生误认，但所宣传内容并未提及或指向上诉人，在此情况下，作为同业竞争者的上诉人属于非特定被侵权人，即便被上诉人因被控虚假宣传行为增加了商业机会获取的可能性，也不能因此得出必然会对上诉人造成损害后果的结论，故与特定权利受到侵害的著作权、商标权、专利权或商业秘密等其他知识产权案件的被侵权人不同，此类案件不应存在可能遭受损失而请求侵权赔偿问题。只有当提起泛主体不正当竞争纠纷之诉的被侵权人同时举证证明其合法权益因被控虚假宣传行为已遭受直接损害时，其才有权要求被控侵权行为实施者对其承担相应的民事责任。因此，一审法院将对同业者造成直接损害作为本案被控虚假宣传构成与否的认定基本条件之一，并无不当。
案例6：(2018)粤73民终4628号广州粤蒲文化传播有限公司与深圳粤蒲文化传播有限公司不正当竞争纠纷上诉案
二审广州知产法院认为：“至于‘粤语地区第一好玩微信’宣传语的问题，因其中用语未涉及具体内容及服务的比较，且广州粤蒲公司也未能举证证实该用语会误导相关消费者，广州粤蒲公司主张该宣传语构成不正当竞争依据不足，一审法院对此不予采纳亦无不当，本院予以维持。”
笔者在检索虚假宣传案例中发现，虽然在此类案件中，法律或司法解释从未要求将被侵权人的“直接损害”作为认定要件，但像上海知产法院、广州知产法院等还是会区分《反不正当竞争法》和《广告法》中对虚假宣传的不同认定标准，考虑是否存在“针对被侵权人的特定损害”。就上述案例3中，上海法院更是直接点出被诉的部分相关宣传可以通过广告法律法规进行规制——“虽‘鼻祖’一词可能涉及绝对化的用语从而不符合相关广告法律法规的规定，但被诉的相关宣传尚未构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为”。而北京法院则把广告法律法规的相关规定也纳入不正当竞争法的规则体系中，比如，北京市高级人民法院于2016年4月发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第36条就明确：在宣传自身及其相关产品或者服务时，使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语等的行为，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。
