发布时间: 2022-01-18
作者：冯春时博士 合伙人、日韩代理部经理、资深专利代理师
对于知识产权侵权来说，有一种情形特别恶劣，即侵权企业除侵犯他人权利外别无它业。那么在对知识产权保护力度日益加强的今天，这样的侵权行为将受到怎样的法律制裁呢？
一、相关规定
1.《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修正）第二十条第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
2.《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条第一款规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。其中，该条第二款列举的情节严重的情形中包括“以侵害知识产权为业”。
可见，上述两司法解释中，不仅将以侵权为业作为侵权获利计算方式的区分标准，而且也将其用于界定情节严重，从而成为适用惩罚性赔偿的考量因素。
二、判例
1. （2019）最高法知民终562号
裁判要旨：
界定是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。营业执照记载的经营范围系公司申请注册成立时可选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。如侵权行为人除侵权产品外并不生产其他产品，结合故意侵权事实，可认定其属于以侵权为业。
基本案情：
上诉人广州天赐高新材料股份有限公司（以下简称广州天赐公司）、九江天赐高新材料有限公司（以下简称九江天赐公司）与上诉人华慢、刘宏、安徽纽曼精细化工有限公司（以下简称安徽纽曼公司）、被上诉人吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良侵害技术秘密纠纷一案，因上诉人不服广州知识产权法院于2019年7月19日作出的（2017）粤73民初2163号民事判决，向最高人民法院提起上诉。
其中，关于是否构成以侵权为业，安徽纽曼公司二审期间向最高人民法院提交如下新证据：证据一、营业执照，欲证明涉案的日用化学产品制造仅是经营项目之一，原审认定其“以侵权为业”与事实不符；证据二、《中国商品条码系统成员证书》、条形码所涵盖的产品型号及产品说明，欲证明安徽纽曼公司经批准生产的型号有16个，涉案940、980仅是其中一部分，与原审认定其“以侵权为业”不符。
最高人民法院认为，营业执照记载的经营范围系安徽纽曼公司申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。且根据已查明的事实，安徽纽曼公司除卡波产品外，并没有生产其他产品，安徽纽曼公司也未进一步举证证明其除卡波产品以外生产其他产品的事实。本案中华慢被诉披露技术秘密的侵权行为发生于2012年至2013年期间，安徽纽曼公司利用华慢从两天赐公司非法获取的卡波生产工艺、设备技术生产卡波产品，并向国内外销售。此外，其明确陈述其所生产的卡波产品均为相同设备所产。界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。本案中安徽纽曼公司以及刘宏等人的行为，即属此类情形。故安徽纽曼公司的该项上诉理由依据不足，由此认定安徽纽曼公司构成以侵权为业。
2. （2020）最高法知民终580号
裁判要旨：
被诉侵权人是否完全以侵权为业，应当从其营业内容予以判断，营业内容中虽存在非侵权业务，但如果与主营业务相比可以忽略不计，或者该非侵权业务与侵权主营业务之间仍然存在一定联系的，不影响完全以侵权为业的认定。
基本案情：
上诉人广州华欣电子科技有限公司（以下简称华欣公司）因与被上诉人广州诚科商贸有限公司（以下简称诚科公司）、广州君海商贸有限公司（以下简称君海公司）、广州兆科电子科技有限公司（以下简称兆科公司）、峻凌电子（东莞）有限公司（以下简称峻凌公司）、佛山市厦欣科技有限公司（以下简称厦欣公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年12月6日作出的（2018）粤73民初3761号民事判决，向最高人民法院提起上诉。上诉人认为：华欣公司主张因兆科公司等完全以侵权为业，故应按照销售利润计算侵权所获利益。此外，华欣公司主张应适用5倍惩罚性赔偿倍数。
最高人民法院经审理认为，被诉侵权人是否完全以侵权为业，应当从其营业内容予以判断，营业内容中虽存在非侵权业务，但如果与主营业务相比可以忽略不计，或者该非侵权业务与侵权主营业务之间仍然存在一定联系的，不影响完全以侵权为业的认定。本案中，从峻凌公司与兆科公司结算的加工费情况看（以增值税发票为准），兆科公司向峻凌公司支付加工费总计215万余元，其中被诉侵权产品的加工费用为210万余元，其余非侵权产品（DC产品以及RT产品）的加工费合计近5万余元，故可以认定兆科公司委托峻凌公司加工的绝大部分产品是被诉侵权产品。从厦欣公司与兆科公司结算的加工费情况看，虽然厦欣公司向兆科公司出具的加工费发票以次数为开具单位，具体加工被诉侵权产品的数量和型号无法确认，但结合广东省佛山市知识产权局在厦欣公司处现场勘验检查并只取样到一种型号（DA55）的被诉侵权产品的事实，可以认定兆科公司委托厦欣公司加工的产品全部是被诉侵权产品。此外，前已述及，诚科公司大量购销电子元件等原材料的经营活动主要是围绕着兆科公司、君海公司实施的后续的制造、销售被诉侵权产品的侵权行为而展开，君海公司的主要经营活动亦是销售被诉侵权产品。综上，诚科公司、君海公司和兆科公司除共同制造、销售被诉侵权产品外，无其他实质性生产经营活动，基本上可以认定为完全以侵权为业。关于惩罚性赔偿的适用，最高人民法院认为，本案属于侵害发明专利权纠纷，对于华欣公司在本案中主张适用5倍惩罚性赔偿的诉讼请求，民事侵权诉讼领域中的惩罚性赔偿系对于故意且严重的侵权行为科以最为严厉的惩处手段，适用时应严格遵循法律规定。就侵害专利权行为可适用惩罚性赔偿的法律规定，最早规定于2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条。然而，从本案已查明的被诉侵权行为均系在2021年之前所实施。故本案不具备适用惩罚性赔偿的法律基础。
三、小结
界定是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。营业执照记载的经营范围系公司申请注册成立时可选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。如侵权行为人除侵权产品外并不生产其他产品，结合故意侵权事实，可认定其属于以侵权为业。被诉侵权人是否完全以侵权为业，应当从其营业内容予以判断，营业内容中虽存在非侵权业务，但如果与主营业务相比可以忽略不计，或者该非侵权业务与侵权主营业务之间仍然存在一定联系的，不影响完全以侵权为业的认定。
