发布时间: 2021-10-15
作者：朱悦 律师、专利代理师
看到题述问题，我想大多数人会毫不犹豫地说“可以”，并会毫不犹豫地解释：根据“2020年修订的《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像” ，进一步，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，著作权法第二十二条第（十）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。而题述行为正是对设置在公共场所的建筑作品进行摄影，属于合理使用。但细究建筑作品与艺术作品的关系、对建筑作品是否可以适用上述合理使用条款等问题，可以再分析一番。
一、 建筑作品与艺术作品的关系
我国《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（四）美术、建筑作品……又根据2013年《著作权法实施条例》第四条中，以不同表现形式区分作品类型的方法来看，建筑作品是与美术作品、图形作品等其他十二种作品并列的作品，不归纳在美术作品、图形作品或其他形式的作品的范围中。而无论我国著作权法还是实施条例，都没有定义何为“艺术作品”。于是，笔者查阅了国外相关规定：
1. 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》中的相关规定
《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》汉语文本第二条规定：“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。
公约第四条又规定：下列作者，即使不具备第三条规定的条件，仍然适用本公约的保护：(a)制片人的总部或惯常住所在本同盟某一成员国内的电影作品的作者；(b)建造在本同盟某一成员国内的建筑作品或构成本同盟某一成员国内建筑物一部分的平面和立体艺术作品的作者。
从上述汉语文本相关约定来看，公约所称的“文学和艺术作品”是个大概念，而“建筑作品”是“艺术作品”中的一个类别；从公约英语文本来看，汉语“艺术作品”由“artistic works”翻译而来，英文原意为“具有艺术性的作品”，统指艺术领域内的一切成果，当然也包括建筑作品。
2.英国1988年《版权、外观设计与专利法》中的相关规定
英国1988年《版权、外观设计与专利法》第四条明确“艺术作品”包括：（b）建筑作品，即建筑物和建筑模型。从该法原文来看，"artistic work"包括了“work of architecture”，即应理解为建筑作品是艺术作品的一个类别。
综上，笔者认为，我国《著作权法》第二十四条第（十）项中所称的“艺术作品”在没有国内法明确定义的前提下，可以参照伯尔尼公约和其他国家对“艺术作品”的解释，即“具有艺术性的作品”，当然也包括了“建筑作品”。
二、 对“设置或陈列在公共场所”的理解
根据《现代汉语词典》的解释，“设置”包意为设立；安放；安装。“陈列”意为把物品摆出来供人看。从字面意思理解，只要艺术作品处于公共场所供人看，即为“设置或陈列在公共场所”，但实际就不同情况，还需要区分。
对于确认是否属于“设置或陈列在公共场所的艺术作品”应考虑该公共场所与艺术作品的相关性，如仅仅是为了某种需要临时摆放在公共场所，则不能将上述作品视为公共场所的艺术作品。对此，最高人民法院给四川省高级人民法院《关于自贡市公共交通总公司与自贡市五星广告灯饰公司侵犯著作权纠纷案的答复》中曾明确：1．自贡市公共交通总公司设计制作的“希望之光”大型灯组，是以线条、色彩、灯光等要素表达主题的作品，将其认定为具有独创性的作品是适当的。2．该作品是专门为参加灯会创作的，灯会结束后，该作品即被运回存放，不另在公共场所设置或陈列，因而不应将其认定为“设置或者陈列在公共场所的艺术作品”。3．自贡市五星广告灯饰公司未经作者许可，在自制的电视广告中使用“希望之光”美术作品，不属于著作权法第二十二条第一款第(十)项“合理使用”的范围，侵犯了自贡市公共交通总公司的著作权，应依照著作权法的有关规定承担相应的民事责任。
之后，最高人民法院又在王巨贤与绍兴市水利局、绍兴神采印刷有限公司侵犯著作权纠纷案中就“设置或陈列在公共场所的艺术作品”再次予以说明：“对设置在室外公共场所的艺术作品，由于其可能已构成了户外环境的一部分，如果要求社会公众相关的临摹等活动都需经过著作权人的许可，显然对公众的自由限制过大，而且客观上无法实现，故对该类艺术作品的著作权进行一定的限制，也是各国著作权法的通例。”
由此可见，所谓“设置或陈列在公共场所”应指该艺术作品与公共场所具有高度相关性，比如固定设置于公共场所以供人观赏的雕塑等艺术作品。结合题述问题，考虑到建筑的功能属性，建筑作品的外观本身就具有公开性，与户外环境常有“对话”和“融合”，因此，绝大多数建筑作品当然属于“设置或陈列在公共场所的艺术作品”，从而其著作权受到法律规定的限制。
三、 未经建筑作品的著作权人许可，是否可以拍摄已公开的建筑作品作为商业广告背景
2004年，最高人民法院关于对山东省高级人民法院《关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告》的复函中说道：“对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。在此，对于“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”，这是制定该司法解释的本意。司法解释的这一规定既符合伯尔尼公约规定的合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。”
2011年，最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条又再次提及上述精神：“对设置或者陈列在室外社会公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或者录像，并对其成果以合理的方式和范围再行使用，无论该使用行为是否具有商业目的，均可认定为合理使用。”
参照如上文提及王巨贤与绍兴市水利局、绍兴神采印刷有限公司侵犯著作权纠纷案中，最高人民法院认定“本案所涉雕塑作品置于鹿湖园景区，绍兴市水利局将对上述雕塑作品的摄影图片汇编于涉案旅游图册中。上述使用方式构成合理使用，各方并无异议。”
再参考最高人民法院再审的两件“董永与七仙女”案中分别认定：“孙建国、孝商公司及绿叶超市在其生产、销售的麻糖食品包装上使用“董永与七仙女”雕塑作品图片的行为，属于合理使用，未侵害杨林的著作权，并无不当。”“金凌新兴公司、李军及可多超市在其生产、销售的麻糖食品包装上使用“董永与七仙女”雕塑作品图片的行为，属于合理使用，未侵害杨林的著作权，并无不当。”
由上述复函、意见以及案例可知，近17年来，最高人民法院对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的艺术作品临摹、绘画、摄影、录像的成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权的认定标准并未改变。进一步，上海知识产权法院在华东建筑设计研究院有限公司、上海都设营造建筑设计事务所有限公司与凌克戈、徐琦侵害作品信息网络传播权纠纷案中认定： “对建筑物进行拍照、制作效果图，属于著作权法第二十二条第一款第十项规定的合理使用行为。”那么，在商业广告中将已公开的建筑作品作为商业广告背景进行拍摄，也应理解为对建筑作品的合理使用行为。
四、 上述合理使用的认定是否会有例外
在笔者检索到的案例中，多有被告以合理使用抗辩成功的案例，比如：
1．本世纪伊始，石狮市城市雕塑“东方醒狮”雕塑作品被厦门卷烟厂拍摄后作为香烟的外包装使用，经福建省厦门市中级人民法院一审判决认定本案原告的醒狮作品坐落在石狮市的公共场所，属陈列在室外公共场所的艺术作品。因此，对它的摄影及利用摄影作品进行艺术加工，创作出讼争商标图案也应属合理使用范围，不构成侵权。后，包括《法制日报》在内的各媒体对该案多有报道。
2.前文提及，青岛市“五月的风”雕塑作品被青岛海信公司拍摄后与其他图像合成后作为手机壁纸使用，最高人民法院复函“对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。在此，对于‘合理的方式和范围’，应包括以营利为目的的‘再行使用’，这是制定该司法解释的本意。”
但是，案例中也有被告以合理使用抗辩失败，最终被认定侵权的案例，比如：
1. 2016年，何跃与重庆邮政广告公司著作权权属纠纷、侵权纠纷案中，重庆市渝中区人民法院认定，重庆市沙坪坝区磁器口古镇保护与旅游开发管理委员会将“磁器口更夫”雕塑作品进行拍照，并将照片用于“民俗遗韵”明信片的设计，“民俗遗韵”明信片右半边所载照片为固定角度的“磁器口更夫”全身正面照，该照片的主体就是磁器口更夫雕塑，背景为雕塑背后的景物，照片对背景进行了虚化。从明信片设计主旨来看，“磁器口更夫”雕塑也是该明信片所传达的“民俗遗韵”这一主题的最主要载体……本院认为明信片所载照片系将磁器口更夫从三维立体到二维平面的复制行为，该照片不具有独创性，不构成新的作品……重庆市沙坪坝区磁器口古镇保护与旅游开发管理委员会将“磁器口更夫”雕塑作品的照片用于“民俗遗韵”明信片的设计，这种使用行为是商业使用，在未征得著作权人同意的前提下，这种商业使用行为超出了《著作权法》规定的合理使用的范围。
案件生效后，该案主审法官还在《人民法院报》撰文《室外公共场所艺术作品合理使用的认定》对案件进一步评析：法官认为，判断室外公共场所艺术作品的再行使用是否构成合理使用不仅应当从再行使用的目的，还应当结合使用性质、使用后果等因素进行综合分析（1）使用目的正当，原则上应出于非营利性目的；（2）但是有原则必有例外，在某些情况下，营利性使用也可以构成合理使用，比如使用性质为随附性而非实质性使用；（3）使用后果不损害著作权人对作品享有的合法权益, 本案中，广告公司对磁器口更夫雕塑进行拍照并制作成明信片进行发售，一方面未予署名且未有不便署名的情形，另一方面，这种使用行为必然会影响作者对这一作品进行同样使用或授权他人使用以获得经济回报，挤占了被使用作品的市场空间。这种使用行为已经超出合理使用的限度和边界，因而不构成合理使用。
2. 2020年，戴敦邦与北京全景视觉网络科技股份有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，北京市朝阳区人民法院认定，西溪水浒文化展示馆演武场建筑内的墙绘（墙绘在杭州西湖水浒文化展示馆（演武场）的长廊上，该展示馆长廊为全天免费开放的公共场所）与涉案作品（戴敦邦的美术作品《鲁智深大闹野猪林》）相比，除极个别的细微差异外，二者在整体造型、布局、人物姿态、面部表情、着装、肢体动作、衣冠服饰等方面均一致，尽管在个别细节上有差异，但并没有产生与涉案作品有明显区别的构思和想象，因此，墙绘仅是对涉案作品的复制。通过被诉侵权图片（摄影师程翔拍摄的摄影作品）与墙绘对比可知，程翔使用摄影器材对墙绘进行拍摄，整画幅拍摄同一主体，没有任何变化和筛选，拍摄的劳动成果只是单纯为了真实再现已经客观存在的墙绘，没有体现摄影师个性化的选择与判断，仅是对作为涉案作品复制件的墙绘的再次复制，不符合独创性的要求，不构成著作权法意义上的摄影作品……全景视觉公司出于营利目的而商业性使用被诉侵权图片，可能会影响到戴敦邦对该作品的二次商业化使用，且在传播时未指明作者姓名、名称，因此全景视觉公司在其经营的网站上销售涉案作品的行为不构成合理使用。
由此可见，合理使用虽然是对著作权的限制，但合理使用本身也有例外，根据《著作权法》第二十四条之规定，合理使用的前提必需：“应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。《著作权法实施条例》第二十一条进一步规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。我国的相关规定与《伯尔尼公约》第九条第二款规定相同：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”对此，“三步检验法”已经成为检验著作权合理使用原则的“标准”，即（1）判断某行为是否已经构成著作权法意义上的侵权；（2）该行为不应当与权利人的正常使用相冲突；（3）该行为没有不合理地侵害权利人的正当权益。在上述两例合理使用抗辩失败的案例中，法院都从该行为已与权利人的正常使用相冲突为出发点之一，判定被告应承担相应的侵权责任。
最后，回到题述问题，笔者认为，针对“拍摄已公开的建筑作品作为商业广告背景”这一行为，既未与建筑作品的权利人正常使用该建筑作品相冲突，也没有不合理地侵害权利人的正当权益，在使用商业广告时，使用者在指明作者姓名或者名称、作品名称的前提下，该行为应视为构成合理使用。
注释：
1. 汉语文本来自https://wipolex.wipo.int/zh/text/283701
2.英语文本”literary and artistic works” 来自https://wipolex.wipo.int/zh/text/283693
3.英语文本(b)authors of works of architecture erected in a country of the Union or of other artistic works
incorporated in a building or other structure located in a country of the Union 来自https://wipolex.wipo.int/zh/text/283693
4. Copyright, Designs and Patents Act 1988
5. In this Part "artistic work" means-- (b) a work of architecture being a building or a model for a building 来自https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/957583/Copyright-designs-and-patents-act-1988.pdf
6.〔1995〕民他字第38号函
7. 〔2013〕民提字第15号
8.〔2004〕民三他字第5号
9. 法发〔2011〕18号
10.〔2013〕民提字第15号
11. (2013)民申字第2090号和(2013)民申字第2091号
12. (2020)沪73民终187号
13.〔2004〕民三他字第5号
14.(2015)中区法民初字第13741号
15. 谢琼、徐真. 室外公共场所艺术作品合理使用的认定[n].人民法院报,2017-1-26(7).
16. (2019)京0105民初19511号
