发布时间: 2021-09-15
作者： 文 哲 质检专员、资深专利代理师
问：食品是什么？
《中华人民共和国食品安全法》（以下简称为《食品安全法》）第一百五十条规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。
通常人们所说的保健品（即保健食品）也属于食品的一种。问：如何答复？
下面，笔者分享在答复以食品为主题的专利申请的审查意见时的遇到的问题。对于涉及食品或保健食品的专利申请，审查员通常以专利法第五条规定的不授予专利权的范围为由发出审查意见通知书。
例如，涉案专利申请1的权利要求1和2为如下：
1、一种用于预防或治疗退行性关节炎的组合物，其特征在于……。
2、根据权利要求1所述的组合物，所述组合物用作化妆材料组合物、食品组合物或药物组合物。
对于上述涉案专利申请1，审查员根据《专利法》第五条以及《食品安全法》第七十五条、第七十八条及第一百五十条规定，仅对涉案专利申请1的权利要求2指出如下审查意见：
由于公开的专利文献能够由社会公众所获取，因而上述权利要求所记载的内容，均在一定程度涉及将食品、保健品具有疾病预防、治疗的功能进行宣传和公示。因此，权利要求2所述的食品组合物（属于食品）的技术方案妨害了公共利益，属于专利法第5条不授予专利权的范围。说明书中的相应内容也同样属于专利法第5条不授予专利权的范围。例如，涉案专利申请2的权利要求1为如下：
1、一种更年期综合症或骨质疏松症的预防或改善用食品组合物，其特征在于……。
对于上述涉案专利申请2，审查员根据《专利法》第五条以及《食品安全法》第七十一条、第七十八条及第一百五十条的规定指出如下审查意见：
本申请的组合物不满足食品的要求，若在除药房之外的区域销售，顾客未经药师或医师指导自行服用后有发生不良反应的可能。并且，本申请的用途也不在保健品的27种保健功能中的范围内。因此，权利要求l涉及该食品组合物预防或改善更年期综合症或骨质疏松症的相关技术方案不符合上述规定，有可能妨害公共利益，属于专利法第5条规定的不授予专利权的范围。
并且，本申请说明书上述记载了所述食品组合物预防或改善更年期综合症或骨质疏松症的内容也同样涉及食品预防或改善疾病，属于专利法第5条规定的不授予专利权的范围。首先，对于更年期综合症的预防或改善用食品组合物，为了消除上述审查意见，申请人需要在权利要求1中删除“更年期综合症的预防或改善用食品组合物”，并且，适应性地删除说明书中的相应内容。
其次，对于骨质疏松症的预防或改善用食品组合物，“骨质疏松症的改善用食品组合物”的用途属于保健食品的27种保健功能目录的范围内，即为“增加骨密度”。 因此，申请人需要在涉案专利申请2的权利要求1和说明书中仅删除“更年期综合症的预防或改善用食品组合物”和“骨质疏松症的预防用食品组合物”的相应内容即可。也就是说，申请人可以仅保留“骨质疏松症的改善用食品组合物”的相应内容。思考
由此可见，涉及27种保健功能目录的保健食品可以授予专利权。因此，申请人撰写以食品为主题的专利申请文件时适当加入27种保健功能目录中的一种以上功能以及相关实验数据，以获得专利权。所涉及的相关法条
《中华人民共和国专利法》第五条 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。
《中华人民共和国食品安全法》
第七十一条 食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。
食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。
食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。
第七十五条 保健食品声称保健功能，应当具有科学依据，不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害。
保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录，由国务院食品安全监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布。
保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。
第七十八条 保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。
第一百五十条 本法下列用语的含义：
食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。
《保健食品管理办法》
第二条 本办法所称保健食品系指表明具有特定保健功能的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的的食品。
《保健食品的27种保健功能目录》
(1)增强免疫力；(2)辅助降脂；(3)辅助降糖；(4)抗氧化；(5)辅助改善记忆力；(6)缓解视疲劳；(7)促进排铅；(8)清咽功能；(9)辅助降血压；(10)改善睡眠；(11)促进泌乳；(12)缓解体力疲劳；(13)提高缺氧耐受力；(14)对辐射危害有辅助保护功能；(15)减肥；(16)改善生长发育；(17)增加骨密度；(18)改善营养性贫血；(19)对化学性肝损伤有辅助保护；(20)祛痤疮；(21)祛黄褐斑；(22)改善皮肤水分；(23)改善皮肤油分；(24)通便功能；(25)对胃粘膜损伤有辅助保护功能；(26)调节肠道菌群；(27)促进消化。
