发布时间: 2021-09-16
作者：臧云霄 上海隆天律师事务所副主任、合伙人、律师、专利代理师
我国商标法、专利法和著作权法中，都有针对合法来源抗辩的法律规定，其中，商标法、专利法对销售者合法来源抗辩的规定较为明晰，在司法实践中适用较为简单，但在著作权侵权纠纷案件中，却因法律规定的复杂和含糊等各种原因导致在适用上存在一定障碍，或者说类似案件可能会有不同的适用后果。本文接合2020著作权法最新修改对该问题进行再梳理。
一、著作权法对合法来源抗辩的规定
对合法来源抗辩的规定在现行《著作权法》（2010年修订）的第五十三条，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”
2020年著作权法修订时对合法来源抗辩规定在第五十九条中，实体内容上相比2010年版本并无改变，只是为适应作品类型名称修改而做的适应性修订，将“电影作品或者以类似摄制电影的方法”改为“视听作品”。同时增加了第一款“在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。
考虑到2020年修订的《著作权法》施行在即，因此，下文内容中关于法律适用就以最新版本的法条内容为准（专利法也是如此）。
二、著作权法与商标法、专利法关于合法来源抗辩规定的比较
著作权法中对合法来源抗辩的用语和规定与商标法、专利法略有不同，如下通过表格展示以进行直观比较。
三、著作权法中对合法来源抗辩规定的分析
通过与商标法、专利法合法来源规定进行比较，我们可以准确掌握著作权案件对该问题的特殊性，从而更好地在案件中准确理解和适用。01就抗辩的主体
著作权法规定较为复杂，其原因是相比专利权或商标权，著作权这一权利不管从作品类型、权利内容还是行使权利的主体都更加复杂。针对合法来源抗辩，其主体既包括出版者、制作者，也包括发行者、出租者。关于出版者的概念。对出版者的定义，我们可以参考《著作权法》第六十三条关于“出版”的定义，“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。”著作权法第二条中是关于国民待遇的规定，“未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”
整篇法条中，还有多处出现与第二条中“出版”完全相同的文字，很奇怪，为何第六十三条只对第二条中的“出版”定义为“指作品的复制、发行”，笔者在除第二条之外的其他出现使用“出版”的地方套用“复制、发行”的概念，从意思上也是完全是通顺的。因此，虽然第六十三条只对第二条中的“出版”做了定义，但实际上可以理解是适用全部。
从第六十三条中对出版的定义看，出版者的行为一般既包括复制也包括发行，当然也可能是复制行为和发行行为分离。从著作权法的法条看，也可以看出这个意思，比如，法条中有两条使用了“出版发行”的措辞，见著作权法第二十四条一款（六）（十一），在这些情景中，出版者同时也是发行者，但很多情况下发行者并不一定是出版者。在下面谈到的发行者概念看，其仅是出售者。
关于制作者的概念。根据《著作权法》第十条一款“（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”。从这个定义看，制作者是根据作品的不同形式具体对作品进行复制的主体。
➩ 其次，关于发行者、出租者。
关于发行者的概念。
如前所述，根据法条对“出版”概念的定义“指复制，发行”，根据前面的分析，此处的发行者应该是一个单一概念。根据著作权法第十条一款“（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。由此，发行权包括有对价或有条件的出售（也即销售）和无对价或无条件的赠与。因此，发行者包括销售者。
商标法、专利法中普遍出现的“生产”“销售”的措辞，在著作权法中并没有，而是使用“复制、发行、出售”等概念。在大多著作权的案件中，侵权人根据权利人的美术作品或其他作品形式制作衍生产品，比如将喜洋洋和灰太狼的动漫形象用在铅笔、书包、T恤衫中，或者制作成靠枕等，有的是平面到平面的复制，有的平面到立体的复制（实际上也构成侵权行为），结合法条对发行的定义，销售这些产品的一方可以理解成前述法条中的“发行者”。另外，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条，规定刑法第二百一十七条规定的“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。由此，在刑法侵犯著作权罪中，发行也是包含销售的。
➩ 关于出租者的概念。
主要是针对视听作品、计算机软件、录音录像制品等可以适用出租行为的作品形式。我国网络发展迅速，使得著作权的出租市场几乎消失，司法案件中几乎没有出租者合法来源抗辩的案例，在此不再详述。02不同主体适用的条件也不同
针对出版者、制作者，法律规定是“合法授权”抗辩，只有对发行者、出租者，才是“复制品的合法来源抗辩”，其抗辩要求不同。《著作权法》对出版者、制作者和发行者、出租者规定不同的抗辩理由，主要原因是前者是直接制作侵权的主体，其主要获利方式是基于制作行为，因此需要以获得权利人的合法授权为前提，而发行者、出租者则是销售或出租复制品的主体，并非侵权产品的直接制作者，而是传播侵权产品的主体，其获利的主要方式是购进商品与出售（或出租）商品间的差价，而非主要基于作品著作权所产生的价值，不应对其课以过高的审查义务，并且这类主体通常也无条件和能力对著作权的权属进行实质审查。并且，作品复制品上（比如前述所讨论的带有动漫人物的衍生产品，著作权人只对动漫人物享有权利）既承载着商品的物权，也承载着作品的著作权，为平衡物权所有人和著作权人的利益，促进商品的市场流通，不应对复制品的销售者在著作权权属的审查上施加过高的注意义务，否则将会不适当地阻碍商品流通。因此，著作权法中发行者、出租者举证责任是证明“复制品有合法来源”，有合法的取得渠道，不需要其保证作品本身合法，而无需像出版者、制作者要举证“有合法授权”（即证明作品来源合法）。
从该规定看，相比商标法和专利法，著作权法中发行者、出租者的合法来源抗辩只需要客观上证明有合法来源即可，并无主观上不知是侵权产品的判断。但在很多司法案例中，法院仍会结合销售者的情况和权利的情况，从主观方面判断是否构成合法来源。比如权利人的作品具有较高的知名度，法院还是会审查销售者的合理注意义务是否已经尽到。比如在湖南省高级人民法院的(2019)湘知民终351号案件，法院认为：但合法来源抗辩能否成立，关键在于销售者在获得侵权商品的过程中是否尽到了“合理注意义务”。“合理注意义务”的内容涉及是否知道或者应当知道获得的商品为侵权商品，以及被诉侵权商品的来源，这是判断合法来源成立与否的两个必要事实，缺一不可。对“合理注意义务”的审查，应根据销售者经营规模的大小、经营能力的强弱等因素进行综合判断。
考虑到作品形式和类型的多样性，且作品是采用自愿登记，并无行政机关的权利授予程序，一般销售者无从得知其所销售的商品是否是侵权产品，笔者理解这可能是著作权法规定中对合法来源抗辩与专利法、商标法规定不同的原因。
四、关于抗辩成功的责任
相比商标法、专利法，著作权法关于合法来源抗辩的法律责任规定稍有不同，在著作权法修订之前已经开始讨论，但此次2020年改法并没有进行任何修改，估计是因为著作权法规定的行为与其他两部法不同的缘故。
商标法和专利法都明确规定了销售者合法来源抗辩成的，则不承担赔偿责任。而著作权法则规定：如不能证明合法来源的，则应承担法律责任。根据《著作权法》的规定下，即使证明了合法来源，不能得出免除其法律责任的结论。根据前述司法解释，如果举证不能，要根据著作权法第四十七条、第四十八条的相应规定承担法律责任（根据2020年修订，现在对应的著作权法条款是五十二条、五十三条）。该规定与商标法、专利法的相关规定在表述上存在差别。另外，著作权法也没有明确在合法来源抗辩成功不承担法律责任的范围，是包括停止侵权、损害赔偿、赔礼道歉等所有法律责任，还是仅仅免除赔偿责任？从目前的司法案例看，应该理解为合法来源抗辩成立的销售商被免除的是赔偿责任，而非其他民事侵权责任。在著作权法关于合法来源抗辩的五十九条中，2020年修订中还增加了一款，即“在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形”。笔者理解，如能提供权利合法授权或者符合法律规定的法定许可或合理使用等抗辩，可以从根本上免除侵权责任，虽然该第二款中是“不承担侵权责任”，但笔者理解应该不仅是停止侵权责任，而是所有的民事责任，原因是，既然是已经取得权利人的许可，类比于权利用尽，当然是不侵权，也就无需承担所有可能的民事责任。笔者的个人理解并认为，在著作权法的司法解释中，最好对合法来源抗辩从细微之处进行明确规定，以方便在司法实践中的正确适用。
