发布时间: 2021-04-21
作者：朱悦 律师、专利代理师
2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》第1185条规定了知识产权惩罚性赔偿制度，标志着惩罚性赔偿在知识产权领域实现“全覆盖”。
《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》 （以下简称“《解释》”）已于2021年3月3日发布。《解释》共七条，对适用惩罚性赔偿案件的请求内容和时间、故意和情节严重的认定、计算基数和倍数的确定等作出了具体规定。
为准确理解和适用《解释》，保证正确实施惩罚性赔偿制度，最高人民法院又于3月15日发布“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例” 共6例，其中，1例为侵害技术秘密纠纷案，其余5例均为与侵害商标权纠纷相关的案件。在公布上述6例典型案例的同时，最高人民法院一并指明了各案例的典型意义，对此，笔者结合6个案例的典型意义对“故意侵权”“情节严重”“计算基数”和“倍数的确定”四个要件的理解和适用逐一分析。
案例案号及典型意义：
●案例1 广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案
［（2019）最高法知民终562号，最高人民法院］
典型意义：该案系最高人民法院作出判决的首例知识产权侵权惩罚性赔偿案。该案判决充分考虑了被诉侵权人的主观恶意、以侵权为业、举证妨碍行为以及被诉侵权行为的持续时间、侵权规模等因素，适用了惩罚性赔偿，最终确定了法定的惩罚性赔偿最高倍数（五倍）的赔偿数额，明确传递了加强知识产权司法保护力度的强烈信号。
●案例2 鄂尔多斯公司与米琪公司侵害商标权纠纷案
［（2015）京知民初字第1677号，北京知识产权法院］
典型意义：该案充分体现了人民法院正确实施惩罚性赔偿制度和严厉制裁恶意侵害商标权行为的信心和决心。裁判文书的说理部分充分且清晰的阐述了认定 “主观恶意”、确定惩罚性赔偿“基数”和“倍数”时所应考虑的因素，使判决形成的过程更透明，判决结果更具有说服力。该案宣判后，双方当事人均未上诉，取得了良好的社会效果。
●案例3 小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案
［（2019）苏民终1316号，江苏省高级人民法院］
典型意义：该判决全面分析阐述了认定惩罚性赔偿的“恶意”“情节严重”要件以及确定基数和倍数的方法，既考虑到被诉侵权商品销售特点，又全面分析了影响惩罚倍数的相关因素，确定了与侵权主观恶意程度、情节恶劣程度、侵权后果严重程度相适应的倍数，为惩罚性赔偿制度的适用提供了实践样本，体现了严厉打击严重侵害知识产权行为的导向。
●案例4 五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案
［（2019）浙8601民初1364号，杭州铁路运输法院；(2020)浙01民终5872号，浙江省杭州市中级人民法院］
典型意义：徐中华因侵权被行政处罚后再次实施相同或者类似侵权行为，后又被人民法院裁判承担刑事责任。在此情形下，一审、二审法院充分考虑被诉侵权行为持续时间等因素，合理确定惩罚性赔偿的基数和倍数，准确界定“以侵害知识产权为业”等“情节严重”情形，依法惩处严重侵害知识产权行为，有力保护了知识产权权利人的合法权益，具有示范意义。
●案例5 阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案
［（2020）浙03民终161号，浙江省温州市中级人民法院］
典型意义：准确计算惩罚性赔偿的基数是适用惩罚性赔偿制度的重要前提。二审法院对于权利人尽了最大努力所举证据，不轻易否定，而是坚持优势证据标准，合理确定了惩罚性赔偿的基数，同时，在适用“依请求原则”、认定“情节严重”方面也具有示范意义。
●案例6 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案
［（2019）粤民再147号，广东省高级人民法院］
典型意义：该案再审判决明确了知识产权惩罚性赔偿适用中的“依请求原则”“主观恶意”和“情节严重”的规则边界和证明标准，并提出精细化计算确定赔偿数额的“基数”和“倍数”的方法和路径，具有重要的法律适用指导价值。该案荣获“全国法院系统2020年度优秀案例分析评选”一等奖、“第四届全国知识产权优秀裁判文书”二等奖。
◆要件一：故意侵权
《解释》中所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。即，《解释》中的“故意”即指“恶意”。
案例1 当被告前法定代表人因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产…… 明知侵权仍继续侵权行为，主观故意深重
案例2 考虑到被告作为“毛线、围巾线、羊绒线”等与服装存在紧密关联商品的经营者，理应知晓原告商标“鄂尔多斯”的知名度……主观恶意明显 原告商标知名度高，被告使用与原告商标几乎完全相同的标识，主观恶意明显
案例3 一审法院认为，从侵权行为看，被告侵权的意图明显，其从原告注册、使用“小米”商标后即摹仿该商标，申请注册“小米生活”商标，其后又申请注册原告已注册的“米家”等商标，使用与原告宣传语近似或基本相同的宣传语，使用与原告配色相同的配色，申请与原告商标近似的域名，从2017年2月起即制造、销售被控侵权产品；……使用与原告的“米家”商标相同的字号，使用侵犯原告商标权的域名，被告全面摹仿原告及其商标、产品，企图使相关公众误认为其与原告间存在某种特定的联系或商标许可使用关系，并且实际已使用造成混淆。……二审法院认为，……直到二审期间，被告仍在持续宣传、销售被控侵权商品，具有明显的侵权恶意 1） 全方位地模仿原告在先权利和权益
2） 明知侵权仍继续侵权行为，主观故意严重
案例4 一审法院认为，被告作为古墩路店和凯旋路店的实际控制人，故意实施侵权行为，大量销售五粮液白酒仿冒产品，侵权获利数额大，被诉侵权产品上的侵权标识与五粮液公司主张的涉案权利商标标识相同或高度近似，且二者使用于相同产品上，产品的款式、颜色、商标的标识位置等几乎完全相同，此种全面摹仿涉案注册商标及产品的行为足见其侵犯涉案商标专用权、攀附商标专用权人商誉的主观意图十分明显 1） 被告使用与涉案商标几乎完全相同的标识
2） 产品、商标全面摹仿
案例5 阮国强因本案侵权行为接受行政机关询问时表示知道被查获的鞋帮侵犯他人注册商标权，但是这些鞋帮销路好、利润高 被告承认其系明知侵权，故意为之
案例6 恶意是行为人的主观状态，属于“明知”仍故意为之。在本案中，首先，被告明知他人享有商标权，仍故意实施侵权行为。原告起源于广东省，原告的涉案商标早在2007年就多次被认定为广东著名商标、中国驰名商标，被告作为同一地区同一行业的经营者明知欧普公司及其商标所享有较高的知名度和美誉度，但其仍故意模仿、使用多个与原告驰名商标近似的商标，且使用在相同商品上，主观恶意明显。其次，被告明知其不享有相关商标权利，仍然故意实施商标侵权行为……可见被告侵犯原告商标权、攀附原告商誉的主观意图明显 1） 原告商标知名度高，被告故意在相同商品上模仿原告商标
2） 被告明知其不享有相关商标权利
◆要件二：情节严重
案例1 被告销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重 1） 以侵害知识产权为业
2） 侵权获利巨大
3） 其他可以认定为情节严重的情形
案例2 截止到公证日该产品的销量为10446件……相关公众会认为“天猫”店铺的信誉度和商品质量更有保障，因此“天猫”店铺的产品利润率可能更高，且实施的侵权行为给商标权人造成的损害更为严重…… 考虑了侵权行为的规模、后果等因素
案例3 ……涉案23家店铺的销售额可以纳入本案侵权获利额的计算范围……本院确定涉案23家网店的销售额总计为61158213.3元
……被告通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大，这一情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素 被告在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大
案例4 古墩路店和凯旋路店因多次实施针对五粮液相关商标的侵权行为被予以行政处罚，且持续侵权至各被告因刑事案件被抓获时止，其中徐中华作为刑事案件主犯，足见民事侵权情节严重，其在同一时期于上海开设的门店亦因其他非涉案商标而被予以行政处罚，从其实际控制多家门店的情况来看，其主观上对于侵权行为系明知且仍继续实施侵权行为……
古墩路店和凯旋路店均在店招及店内装潢使用“五粮液”字样，且店内销售各种品牌的假冒酒类产品，此种侵权行为意在造成一般公众对商标使用的混淆而达到侵权目的，造成市场混淆……
结合涉案商标的声誉及商业价值、五粮液品牌的知名度，徐中华销售假冒知名白酒，提供质量完全次于商标权人的酒类商品，损害社会公共利益，虽然有部分消费者通过退款退货的方式挽回一部分损失，但涉案侵权行为给五粮液品牌通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重…… 1） 因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为
2） 以侵权为业
3） 侵权行为可能危害公共利益
4） 侵权行为给原告带来的后果
案例5 正邦公司多次侵犯阿迪达斯公司的多枚相同商标权的行为，表明其主观恶意非常明显，其中前两次被查获的鞋帮合计3250双，已经销售出去的鞋帮合计7400双，累计10650双，将近两倍于本案所涉侵权鞋帮数量。正邦公司登记注册于2014年、注销于2018年，2015-2017年三年连续因侵犯阿迪达斯公司商标权被行政机关查获并处罚，且侵权鞋帮上标注的侵权标识与阿迪达斯公司的相应商标标识一致，本案应当认定正邦公司的侵权行为在数量上具有规模性，在时间上具有持续性，在后果上具有恶劣性，符合情节严重的特点 1） 因侵权被行政处罚后，再次实施相同或者类似侵权行为
2） 侵犯原告多枚相同商标权
3） 侵权获利大
4） 侵权时间长
5） 侵权情节恶劣
案例6 “情节严重”是指被控侵权人从事的侵犯商标专用权的行为从方式、范围、所造成的影响等方面均对权利人产生了较大损失和消极影响。本案中，首先，华升公司生产并且在京东商城、天猫商城、淘宝商城以及阿里巴巴批发网等多渠道、多途径销售被诉侵权产品，侵权持续时间长，从本案起诉至再审期间均未停止侵权，且侵权产品种类多，销售数量巨大，其仅在天猫网“oupute旗舰店”其中一款台灯产品的月销量就达1561件，截止2016年8月的总销量就达63935件。其次，华升公司不仅在商品上使用被诉侵权商标，还在网站以“欧普特官方旗舰店”的名称经营，并且不断扩大生产规模，另行成立了新的公司“广州市华辉欧普特科技有限公司”，专门从事灯饰产品的研发与生产。第三，华升公司的侵权行为不仅造成市场混淆，而且侵权产品还因生产质量不合格被行政处罚，给欧普公司通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价。况且，华升公司注册的经营范围和批准的经营项目并不包含照明灯具的制造，加上灯类产品属于国家强制认证产品，产品质量不合格极易引发安全事故，损害消费者利益，影响社会公共安全。由此可见，华升公司的侵权行为影响大，后果较为严重，足以认定属于情节严重情形 1） 侵权时间长
2） 侵权获利大
3） 给原告带来负面评价
4） 可能危害公共利益或者人身健康
5） 足以认定属于情节严重情形
◆要件三：计算基数
案例1 两天赐公司的实际损失无法查清，故原审法院根据已查明的安徽纽曼公司的部分销售情况进行计算得出其侵权获利，并无明显不当，本院予以确认。……侵权损害赔偿数额按照侵权人因侵权所获得的利益确定时，侵权人的侵权获利应当与侵权行为之间具有因果关系,因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣减，即在计算侵权损害赔偿额时，应考虑涉案技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。……综合考虑涉案被侵害技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用，本院酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，因此对于安徽纽曼公司的侵权获利，本院根据原审法院确定的数额并考虑涉案技术秘密所起作用，取整数确定为600万元 1） 以实施被控侵权行为的获利为基数
2） 酌情确定技术秘密的贡献程度
案例2 鄂尔多斯公司提出的具体侵权损害赔偿数额的计算方式，可以认定其主张的依据为被告实施被控侵权行为的获利。被告实施被控侵权行为的获利可以通过侵权产品销售总数、产品单价以及产品合理利润率三者之积确定……根据商标在产品利润中所起的作用，酌定涉案商标给产品赋予的利润率 1） 以实施被控侵权行为的获利为基数
2） 计算公式：销售总数*产品单价*合理利润率
3） 酌情确定利润率
案例3 从部分经销商从中山奔腾公司进货的销售发票记载的商品单价看，与中山奔腾公司、独领风骚公司直营店价格相比，大致在6-7折范围，结合其在官网中关于“网店未做活动情况下,按网络零售价(价格以公司下设的淘宝网店为准)的6.5折供货”的内容，本院酌情按照经销商销售额的6折计算本案侵权获利额。基于上述分析，本院确定涉案23家网店的销售额总计为61158213.3元……本院确定以侵权获利额为赔偿基数……（被告）销售额为61158213.3元，以33.35%的利润率计算，侵权获利额为20396264.1元 1） 以实施被控侵权行为的获利为基数
2） 按零售价酌情折算本案侵权获利额
3） 参考上市公司年度报告显示的小家电行业毛利率作为本案被控侵权商品利润率
案例4 以该店销售的被诉侵权产品数量计算进货总价约为296292元，实际销售总额为1193980元（销售总额1292588元扣减返还顾客货款98608元），可知被诉侵权产品的销售利润为897688元 1） 以实施被控侵权行为的获利为基数
2） 以刑事诉讼中的证据账本所反映的事实作为计算依据，具体公式为“侵权获利=被诉侵权产品销售量×（产品销售单价-产品成本单价）
案例5 综合案情，本院决定选取对阿迪达斯公司最为不利的189元/双正品鞋单价作为计算依据。阿迪达斯公司提供的2017年度会计报表显示阿迪达斯公司的毛利润率为50.4%。这一毛利润率数据来自于阿迪达斯公司的审计报告，客观真实，在没有相反证据时，应予采信
第二，正邦公司因生产、销售侵犯阿迪达斯公司商标权的鞋帮先后三次被行政机关查获并受到行政处罚，其中第三次查获了6050双鞋帮，正邦公司陈述这些鞋帮将要销售到俄罗斯且售价为5元/双，可见这些鞋帮已处于可销售状态，将造成阿迪达斯公司正品鞋子的销售量流失，应计算为销售量
第三，为确保利润损失的科学性和合理性，本案也应考虑侵权产品均为鞋帮产品，并非成品鞋，尚不能直接用于消费领域，应酌情予以扣减。本院酌情扣减其中的40%
综上，阿迪达斯公司因侵权所遭受的利润损失为：189元/双×6050双×50.4%毛利润率×60%=345779.28元 1） 以实施被控侵权行为的获利为基数
2） 计算公式：销售总数*产品单价*合理利润率
3） 酌情确定利润率
4） 坚持优势证据标准，合理确定了惩罚性赔偿的基数
案例6 由于本案为再审案件，根据欧普公司在原审中的诉讼请求，本案计算赔偿的侵权时间应截止至二审判决作出之日即2017年11月30日，故本案应计赔的侵权时长为21个月，折合为1.75年。
……本案华升公司被诉侵权行为的性质为生产、销售和许诺销售被诉侵权产品，销售方式包括线上和线下，范围为全国甚至全球，可见华升公司使用涉案商标的程度和范围要比欧普公司授权销售商的大得多。因此，本案商标许可使用费至少应按“欧普公司授权给销售商的涉案商标许可使用费36.5万元/年”的2倍计算，即73万元/年。故此，本案赔偿基数应确定为73万元/年×1.75年共计127.75万元 1） 以许可费的倍数为基数
2） 许可费的倍数确定参考了侵权行为的性质、侵权产品的销售方式
3） 计算公式：许可费的合理倍数*侵权时间
◆要件四：倍数的确定
案例1 反不正当竞争法设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理，因此，本院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍确定本案损害赔偿数额 该案判决充分考虑了被诉侵权人的主观恶意、以侵权为业、举证妨碍行为以及被诉侵权行为的持续时间、侵权规模等因素
案例2 按照米琪公司因侵权获利的两倍 确定赔偿数额 考虑到被告作为“毛线、围巾线、羊绒线”等与服装存在紧密关联商品的经营者，理应知晓涉案商标的知名度，其在自营网店突出使用与涉案商标几乎完全相同的标识且侵权时间较长，主观恶意明显，侵权情节严重
案例3 为充分发挥民事损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，有效遏制侵权行为再发生，确保权利人获得足够的损害赔偿，本院确定以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍酌定本案损害赔偿额……侵权获利额为20396264.1元，按照3倍计算为61188792.4元，故一审判决对小米科技公司、小米通讯公司赔偿5000万元的诉讼请求予以全额支持 该案判决充分考虑了被诉侵权人的主观上具有明显侵权恶意、侵权情节恶劣、侵权后果严重、被告商标已被无效宣告、被控侵权商品分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品、部分用户反映被控侵权商品存在一定的质量问题等因素
案例4 原审法院认为，徐中华作为古墩路店和凯旋路店的实际控制人，主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对其惩罚力度，在本案中确定对凯旋路店的涉及本案商标的侵权获利按照二倍计算以体现惩罚性……并充分考量被诉侵权行为的情节（包括侵权人的主观过错、侵权行为的性质、持续时间、地域范围、侵权规模、侵权后果等），商标的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定 原审法院依据案涉刑事判决所依据的被告人供述及账本记录反映的事实，确定案涉凯旋路店的侵权获利数额，并以徐中华主观恶意明显、侵权情节严重，对其适用惩罚性赔偿，按照凯旋路店侵权获利的二倍确定相应的赔偿数额，并因古墩路店的赔偿数额无法确定，依据法定赔偿计算损失，结合被诉侵权行为的情节、商标知名度及制止侵权行为的合理开支等因素综合
案例5 本院决定以上述经济损失345779.28元的3倍，即1037337.84元为赔偿数额 本案应当认定被告的侵权行为在数量上具有规模性，在时间上具有持续性，在后果上具有恶劣性，符合情节严重的特点
案例6 本案应按照上述确定的赔偿基数的三倍确定赔偿数额。 综合考虑被告的主观恶意程度、侵权行为的性质、情节和后果等因素
通过上述6个案例对“故意侵权”“情节严重”“计算基数”和“倍数的确定”四个要件进行横向比较后可以发现：
1） 虽然《解释》以列举式的方式指导“故意侵权”“情节严重”，但不能忽略就“故意侵权”中还“应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素”；就“情节严重”中还“应当综合考虑侵权手段、次数、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素”（即《解释》第三条第一款和第四条第一款）。上述两个要件不是分别独立存在于案件的事实中，而是综合案件的各方面事实的考量结果。
2） “计算基数”是一个确定数，但确定该基数的过程中可以有酌定情况，也可以通过优势证据标准确认该基数。
3） “倍数的确定”时，除案例2中未适用顶格倍数，其余5个案例全为顶格赔偿倍数，这给今后一审法院直接适用顶格惩罚性赔偿有了参照。探究案例2北京知产法院适用“2倍”原因，笔者认为：（1）知识产权惩罚性赔偿首次出现在2013年修正的《中华人民共和国商标法》中，而案例2判决于2016年，属适用较早的典型案例，对于惩罚性赔偿仍处于探索阶段；（2）案例2系一审判决生效的案例，较其余5个经过二审/再审的案例来看，2倍的赔偿倍数亦给二审（如有）留下变更空间；（3）法院系根据案件各因素进行了综合考量，认为2倍的赔偿倍数既可以达到惩戒目的，亦保护了权利人的利益，该案宣判后生效双方均未上诉，即为达到了良好的社会效果。
笔者认为，知识产权惩罚性赔偿制度的法典化和案例指引化，并不是毫无原则地鼓励适用该制度，而是提供了明确的操作指引，也给当事人/潜在侵权人以预期，确保惩罚性赔偿制度在法尽其用的同时，从裁判规则上防止其被滥用。
