发布时间: 2020-06-29
作者：王晨 专利代理师
在专利权人的利益与公众利益之间寻求平衡，是专利制度不变的主题。从专利契约论的角度来看，公开要保护的技术方案是申请人获取专利权这一独占性权利所应当支付的代价；但对于申请人而言，申请专利的理想状态并非仅仅是获得专利权，而是以最小程度的公开，换取最大的保护范围。
《专利法》第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。该规定实际上是对说明书公开程度的“下限”的限制，也是撰写说明书时考虑的重点之一。
一、过度公开的概念
如上所述，专利说明书公开的内容实际上是申请人换取专利权所付出的代价，但是在实践中，说明书中的公开程度可能高于《专利法》第二十六条第三款这一“下限”的规定，使得申请人实际上可能支付了过高的代价，即说明书可能存在过度公开的情况。
二、对于过度公开的常见限制
目前，关于说明书是否存在过度公开的情况，通常需要考虑的是捐献原则；也即只要说明书中没有公开属于权利要求的保护范围外的技术方案即可。同时，对于材料、工艺方法领域的专利，有时会对最优的配方、工艺步骤等难以通过反向工程获得的特征作为商业秘密进行保护，而不在说明书中进行公开。
三、机械结构类专利中的过度公开
对于机械结构类专利，普遍的观点认为，由于技术方案是由具象的实体结构特征构成，很容易通过反向工程获得其技术细节，因而除了避免出现捐献外，即便没有对不影响充分公开的技术特征进行保密，也不会造成实际的损失；且由于公开充分的标准是建立在“所属技术领域的技术人员”这一虚拟标准上的，因此，为了避免公开不充分，实务中一般也不会过多考虑公开过度的问题，毕竟，专利权的行使是建立在获得授权的基础上的。
3.1工业化特征的提出
为了实现申请人利益的最大化，笔者认为，或许可以从机械设计的常规流程中进一步探讨机械结构类专利是否存在可以不在说明书中公开的技术特征。
在机械领域，设计并制造一个产品的过程通常包括多个阶段，例如，方案设计、技术设计和试产测试等阶段。其中，方案设计阶段主要是得出产品的工作原理和基本结构形式，绘制原理图和基本结构的草图。技术设计阶段主要是计算零件的受力、强度、形状、尺寸和重量等，并绘制零件图，确定零件的材质和热处理方式等。试产测试是根据技术设计中确定的参数、材料和工艺等信息制造试样，并选择合适的测试方法对试样进行测试，再根据测试结果对方案设计和技术设计的结果进行修正。
对于多数机械结构类的专利，利用上述的方案设计阶段的结果即可实现技术问题的解决，也就是说，方案设计阶段的结果是多数机械结构类申请文件中的主要的技术内容，因而可将方案设计阶段的结果称为专利特征。而技术设计和试产测试阶段的结果通常用于进行量产，实现从构思到具体产品的转变，因而可称之为工业化特征。实践中，很多工业化特征（例如零件的尺寸、公差、粗糙度、重量等特征）与解决的技术问题并没有直接关系，但却是将专利特征转换为实际的产品时所必需的特征。
3.2工业化特征不属于“所属技术领域的技术人员能够实现”的必要条件
《专利审查指南》第二部分第二章公开了：“所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果”。专利法中的“实现”实际上是对说明书中技术方案的可行性的一种推论，只要“所属技术领域的技术人员”能够在说明书记载内容的指引下，将说明书记载的技术方案与所属技术领域普通技术知识和常规试验手段结合，从而能产生预期效果即可。
一般情况下，技术设计和试产测试阶段通常被视为所属技术领域的普通技术知识和常规试验手段，因而在不直接依赖于工业化特征解决技术问题的情况下，即便说明书中没有记载技术设计和试产测试阶段的结果，只要技术方案能够解决预期的技术问题，达到预期的效果，并不需要通过说明书中记载工业化特征就可以达到“能够实现”的标准。因此，在机械结构类专利中，对于与解决的技术问题没有直接关系的工业化特征不进行公开，并不必然影响说明书的充分公开。
3.3工业化特征的价值
技术设计和试产测试阶段通常被视为所属技术领域的普通技术知识和常规试验手段；这只是表明，这两个阶段通常不需要付出创造性劳动；并不代表得到工业化特征不需要付出任何劳动；在实际生产的过程中，确定工业化特征是需要花费大量人力和物力的。竞争对手或者侵权者可直接从专利文献中获取工业化特征，以便进行生产或进行有针对性的研发，从而省去大量的成本。
也就是说，即便是非创造性的劳动成果，如果不适当的公开在说明书中，虽然可能不会对申请人造成直接的损失，但却会给竞争对手或者侵权者提供便利，使竞争对手或者侵权者可以省去确定工业化特征的劳动。因此，在说明书的技术方案及其解决其技术问题并不直接依赖于工业化特征（例如，零件的尺寸、公差、粗糙度等参数以及材料和工艺等）的情况下，是否将这些工业化特征记载于说明书中，是需要斟酌的。
此外，对于很多工业化特征，即便说明书没有记载，竞争对手和侵权者也可通过反向工程获得，但是，在先申请制的影响下，专利的公开日早于产品上市的日期是较为常见的情况，且二者的间隔时间可以多达数年，这就为竞争对手和侵权者利用说明书中记载的工业化特征提供了可能性。况且，反向工程本身具有较高的专业性，且并不能保证结果的精确性，说明书中的记载却有可能为反向工程的实施提供帮助。
四、结论
综上，对于机械结构类专利而言，在撰写时，面对申请人提供的交底材料时，不仅需要考虑说明书的充分公开的问题，还需要考虑是否公开非创造性劳动的成果，即工业化特征，避免对竞争对手和侵权者提供便利。
