发布时间: 2019-03-08
作者：傅雷 专利代理人
近年来，在社会和技术指数级进步的推动下，随着中国制造业的产业升级，越来越多的国内公司和个人把目光投向海外市场。德国作为一个高度发达的资本主义国家、欧洲经济的领头羊、“工业4.0” 概念最早推出者，其社会保障制度完善，国民具有极高的生活水平和法律意识。因此，在德国申请专利具有成本高效的官方工作质量和高质量的司法维权的优点。如果想把德国作为目标国家，不仅要研究德国专利法还应当对德国的专利实践有所了解。以下笔者就结合德国专利法的相关规定，简要介绍德国专利实践的基本特点，着重指出在德国专利实践中需要注意的一些问题。
德国专利商标局（DPMA）关于专利事务的审查指南
德国的《专利审查指南》(Richtlinien für die Prüfung von Patentanmeldungen) (https://www.dpma.de/docs/formulare/patent/p2796.pdf)的上一次更新是在2005年9月，此后一直未更新。此外，德国的《专利审查指南》篇幅简短，仅有二十几页。因此，德国的《专利审查指南》在实践中不如欧专局的《指南》那样突出和详细。而且，德国审查员在审查意见通知书中不会明确提及德国的《专利审查指南》，但其确实反映DPMA的内部程序。
这与中国的《专利审查指南》大不相同。中国的《专利审查指南》不仅更新较频繁，而且在实践中也非常突出、其中的规定也非常详细。而且，中国审查员在审查意见通知书中会经常明确提及中国的《专利审查指南》。在内容上像中国的《专利审查指南》那样详细地解释德国专利法的书籍通常是德国学者的著作，例如德国著名专利法学家、德国慕尼黑工业大学教授RodolfKrasser撰写的《专利法(第6版):德国专利和实用新型法、欧洲和国际专利法》（http://product.dangdang.com/23996832.html）。需要注意的是，RodolfKrasser教授撰写的《专利法(第6版):德国专利和实用新型法、欧洲和国际专利法》的德文原版在2009年出版，但该书的中文翻译版在2016年才出版，期间德国专利制度发生了一些变化，尽管如此，该书仍不失为研究和学习德国专利制度的经典之作。
德国的《专利审查指南》的结构主要包括：对申请的要求；关于明显缺陷方面的审查；审查程序；申请的特殊程序和主题；对源于以前的德意志民主共和国的专利和专利申请的审查的补充规定。德国的《专利审查指南》的公布旨在通知申请人有关审查员的审查实践，其中，对申请的要求、关于明显缺陷方面的审查类似于中国国家知识产权局（CNIPA）的初审部门所作的工作，这主要包括：申请日、最低要求（德国专利法第34、35条）；关于明显缺陷方面的审查（德国专利法第42条）；形式缺陷；发明人的指定；申请费；专利权利要求书的缺陷和说明书的缺陷等。如果有关“申请日、最低要求”中有项目未用德语撰写，那么根据申请日来要求必须在规定期限内收到德语翻译（自提交日起3个月/自优先权日起15个月），否则，申请被视为未提交（视撤），而且翻译必须被认证（例如由德国专利代理公司认证）。也就是说，“最低要求”是确定申请日的基础，即使由于未满足“最低要求”导致首次德国申请被视为未提交（视撤），以后也是可以要求优先权（任何情况下的视撤都有优先权）。由德国专利代理人提交的德语翻译被自动视为该德语翻译已被认证，为了吸引欧洲申请人首次在德国申请专利，DPMA接收英文而且DPMA能处理英文，这算是对英文的优惠。德国的《专利审查指南》规定，关于明显缺陷方面的审查结论性决定（申请被驳回或审查员的异议终止）必须在自提交起4个月内被发出！
就德国申请的审查过程而言，通常，以收到申请人各自请求审查的次序来处理申请，以及以收到申请人对审查意见通知书的答复次序来处理答复。在审查程序中，德国有请求加快处理的程序。如果通常预期的程序时间似乎可能致使请求人相当大的不利（在实践中：例如存在/正在发生专利侵权），那么提交请求加快处理的此类案件，优先级就会提升。在不缴费的情况下，如果有合理的理由，德国专利代理人也可与审查员沟通请求加快处理，但德国专利代理人并无权要求审查员加快处理。在实践中，如果申请人有合理的理由，那么可以请德国专利代理人与审查员沟通请求加快处理，或提交PPH。
申请人可以请求提前公开申请人的申请文件，确保其内容尽早变成德国专利法第3.1条所规定的现有技术，这样就可以用该申请文件对其他专利申请既评论新颖性又评论创造性。请求提前公开并无官方费用，但德国专利代理公司通常会收取代理费。申请人要注意的是，如果12个月的优先权即将到期的话，请求提前公开的意义就不大了，因为12个月（优先权到期）加4个月（“初审”时间）等于16个月，而即使不请求提前公开的话自优先权日起18个月申请文件也必须被公开。
如果申请人原始提交的是欧洲申请，但寻求在德意志联邦共和国内获得保护并且为此为德意志联邦共和国的指定费已支付，或原始提交的是PCT国际申请，其中指定DPMA，那么这两种情况都视为德国申请。也就是说，申请人只交一次指定费，不用多次交指定费。
德国专利商标局关于发明申请的实质性审查
在实践中，如果申请人较早提出“实审”请求（例如，提交专利申请时即提出“实审”请求），那么通常在之后的12个月内会发出第一次审查意见通知书，如果6年后（最长为7年）提出“实审”请求，那么第一次审查意见通知书的发出就会较慢，因为审查员认为这表示申请人不着急。
德国专利法第3条规定了新颖性，即“各在先公布的全部内容都有关，例如文献、讲课或在先使用。就此而论，这些是被无意地提到还是作为重要发现而给出并不重要。关键是相关技术领域的普通技术人员能理解。”而且，现有技术不仅限于文献本身，通过阅读文献能够直接得到的技术也能成为现有技术。
德国专利法第4条规定了创造性，即“发明创造是否具有创造性，取决于个案。结论必须考虑的标准是：所要求保护的技术教导；现有技术的总结；本领域技术人员。对于此评估性的决定，案例法尚未发展出一般可用的特定标准……。可供比较的案件的决定只能用作指导。”也就是说，在德国更多的是个案审查，不是所有的案件都用“三步法”。德国的法官不同意“三步法”，德国的审查员对创造性的要求更高。也有审查员用“三步法”，但大多数审查员都是自由地判断创造性。实际上，在德国的《专利审查指南》中根本就未提到“三步法”。创造性的表征是（参见专利法第4条）：发展中的飞跃；克服技术偏见；专家徒劳的努力；满足长期存在的需求；制造量产的简单且低成本的方法；生产成本的下降。对此，值得注意的是，在实践中申请人最好在申请文件中给出关于创造性的清楚的说明（例如将由于本发明而导致的成本下降清楚地写在说明书中），这可以帮助审查员对创造性更好地评价。当审查员在写驳回的原因时，必须给出证据来反驳申请人在说明书中所写明的创造性。如果审查员不处理这些申请人在说明书中所写明的创造性，可能构成重大的审查缺陷。
在审查将技术特征和非技术特征组合的发明创造主题的创造性时，整个主题必须被评估，包括非技术特征。不容许将发明创造的主题再分并且将审查创造性限制于包括技术特征的部分（参看最高法院, BlPMZ 1992, 第255页《潜水计算机》）。非技术特征的示例可为：技术上的计算规则、执行智力活动的方案等。例如，控制器在硬件上为现有技术，但用现有技术的硬件来执行不同于现有技术的方法则可能使得整个系统是有创造性的（DPMA给出的例子是，汽车的ABS硬件为现有技术但控制程序有创造性使得整个系统是有创造性的）。
官方通知书（专利法第45条）的数量由调查事实的义务、授予听证权的义务决定，并且由个案的独特的情况决定。在实践中，通常在第一次与第二次审查意见通知书之间会有电话沟通，审查员会留下书面记录。德国审查员更习惯于打电话进行讨论，这是为了给双方足够多的机会交流（因为关于实质性的第二次官方通知书，如果需要，应通常是最后的官方通知书并且导致关于申请的最终决定）。这与例如欧专局程序相比是较灵活的政策。根据专利法第45条，审查意见通知书应不仅陈述那些对授权构成障碍的方面，而且应提供修改权利要求的积极建议。在实践中，德国审查员通常会打电话告诉专利代理人怎样修改会对授权有帮助。在德国，审查员被明确地要求，不必需要进行书面通信的疑问应通过与申请人打电话来澄清这些疑问。与中国不同的是，对答复审查意见通知书的延期来说在德国是没有官方费用的，而且该延期也无官方规定，在实践中通常要求申请人主动告知德国审查员需要延期或告知德国审查员申请人放弃答复。
关于包含计算机程序或规则的申请，申请必须被用德语技术语言撰写。然而，这些申请可包含来自数据处理领域的通常的外语技术术语。如果有益于可理解性，那么用通常的、正确定义的编程语言写的用于数据处理单元的程序的短的摘录可被允许加入说明书。也就是说，程序代码不用翻译成德语，可以直接写入说明书。
在审查过程中收到驳回决定的救济程序可以是，依据专利法第73.1条进行上诉（Beschwerde，类似于中国的复审），上诉应源于审查部门的决定。上诉状需书面提交给DPMA，审查部门应首先审查上诉是否是可容许的，其次是否理由充分，如果审查部门认为该上诉理由充分，则必须改正其决定（单方面程序！），否则，该上诉应被提交给联邦专利法院，关于其实质问题不予评论。也就是说，上诉（类似于中国的复审）是被提交给DPMA，如果审查部门认为该上诉理由充分，则必须改正其决定（单方面程序！），但是如果审查部门认为该上诉理由不充分则对其实质问题不予评论而将该上诉提交给联邦专利法院，由联邦专利法院作出决定。
* 友情提示：以上信息仅供参考。在实际作业中，请以德国当时的法律法规及相关规定为准。
