发布时间: 2019-02-27
作者：于磊 博士 专利代理人
提到对比文件，我们马上就能联想到新颖性和创造性。提到优先权，我们会想到在后申请和作为优先权基础的在先申请。对比文件与专利申请的优先权貌似没有什么相关性。用对比文件来打掉专利申请的优先权究竟是神马操作？让我们来看两个无效案例给出的启示。
案情介绍：这两个无效案例涉及同一专利权人的两个专利，二者为母案和分案的关系，无效请求人针对这两个专利的优先权是否成立提供了同一证据（简称对比文件1），对比文件1也为涉案专利的专利权人所有。
时间轴线：
从上述时间关系可以看出，涉案专利的优先权是否成立决定了对比文件1仅能作为“抵触申请”评价新颖性，还是可以作为“现有技术”评价新颖性和创造性，这可能直接影响涉案专利是否能够继续有效。
技术方案：两个涉案专利的权利要求1及其作为优先权基础的在先申请以及对比文件1均涉及相同的化合物，为描述简便将其结构省略，其主要公开内容如下所述：根据上表内容，可以看出对比文件1没有公开后续申请中关于5mg至250mg剂量的特征；两个涉案专利权利要求1所述技术方案均已被在先申请所涵盖，貌似均应享有优先权。但是，脑洞大开的无效请求人却利用对比文件1否认了在先申请作为涉案专利之分案的优先权的资格，并得到了复审委的支持。于是，在复审决定中，复审委认为母案的权利要求1享有优先权，而分案的权利要求1不享有优先权。
无效请求人观点：对于母案，请求人认为“单剂量”指的是单次给药剂量，属于给药特征，“形式”指的是给药方式；对于分案，请求人认为以5 毫克至250 毫克的日剂量给药为给药方法；上述特征对权利要求1的药物组合物无实质影响，无限定作用。因此，本专利要求享有优先权的在先申请并非首次申请，因此，本专利主张的优先权日不能成立。
复审委观点：关于母案，合议组未认可无效请求人的观点，而是认为权利要求1中“配制成单剂量形式的药物组合物”是指适合一次给予患者的药物，属于产品形式。5 毫克至250 毫克的剂量对产品的组成和结构具有限定作用。而对比文件1中没有披露化合物I的含量范围5-250mg，不能影响权利要求1享有的优先权。关于分案，合议组却支持了无效请求人的观点，认为权利要求1限定的所述化合物I的口服日剂量为5 毫克至250 毫克的特征属于给药特征，不对权利要求的保护方案产生影响，在优先权的判断中不应予以考虑。因此，其权利要求1实质技术方案应理解为：药物组合物，其包含具有所述化学式结构的化合物I 和药学上可接受的载体，其中化合物I 以药学上可接受的盐或游离碱的形式存在。该技术方案与对比文件1实质相同。因此，该分案专利要求享有优先权的在先申请已非首次申请，权利要求1不能享有在先申请的优先权。
笔者观点：这两个无效案例为无效请求人打开了一个新思路：利用专利权人自己的早于优先权日的在先申请使作为优先权基础的在先申请丧失首次申请资格，使涉案专利不再享有优先权，进而使该早于优先权日的在先申请成为最接近的现有技术，再结合其他证据利用新颖性和/或创造性使涉案专利无效。同时，这两个无效案例也为专利权人提供了一些警示作用，其在撰写专利时应当尽量避免将重要的区别技术特征撰写成不具有限定作用的特征，例如在撰写医药类专利申请时，应当尽量将涉及用药过程例如给药剂量、给药方式的特征转化成产品的结构和/或组成或者制药方法的特征，从而避免这样的特征不被考虑而导致出现无法挽救的局面。
