浅析商标法中的通用名称（一）

作者：孙强 高级专利商标代理人、诉讼代理人 苏婷瑜 律师、商标代理人

一、如何认定商标法中的通用名称？

根据最高人民法院相关司法解释的规定，商标的通用名称认定规则分四个要件，一是在法定参照物范围内，不同的法定参照物对应的可认定为通用名称的成立条件不同；二是在何种地域范围内，是以全国范围内相关公众为通常认识标准还是以某个地区内的通常认知为判断标准；三是商标的使用方式，作为区分商品来源的作用还是仅用来描述产品的自然属性；四是时间节点，是以申请日、注册日还是纠纷日为时间节点。

1、在法定参照物范围内

最高人民法院规定了两个“应当”和一个“可以”认定为通用名称的情形，即，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称；相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称；被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。前两种参照物因其本身认定条件较高，属于应当认定为通用名称的情形，后一种参照物具有代表部分观点等特色，属于可以认定为通用名称的情形，个案中通常需结合其他要素谨慎认定。

举该司法解释列举的第三种参照物的案例，即最高人民法院再审审理“玉露”（申请号1387674）商标争议行政纠纷案 ，最高院依据《商标法》第十一条的规定和参照全国高等农业院校教材，并结合其未有证据证明经过使用而具有显著性的情形，维持了二审法院认定“玉露”是其核定使用的茶商品的通用名称，缺乏商标显著性而不能作为商标注册。可见，“玉露”被专业工具书列为通用名称仅是可以作为认定约定俗成的通用名称的参考，但加上其未有证据证明经过使用而具有显著性这个实际情形后，最高院最终作出维持二审法院认定“玉露”是其核定使用的茶商品的通用名称的判决。

因此，不同的法定参照物对应的可认定为通用名称的成立条件不同。

2、在何种地域范围内

最高人民法院司法解释规定了约定俗成的通用名称，一般以全国范围内相关公众的通常认知为判断标准。

比如最高人民法院再审“稻花香”（申请号1298859）侵害商标权纠纷案 ，最高院维持了二审法院依据《商标法》第十一条判决认定系争商标“稻花香”不属于约定俗成的通用名称，理由是系争商标“稻花香”仅属于五常地域范围内约定俗成的通用名称，而被诉侵权产品已经销往全国，相关市场已超出五常地域范围。但以全国范围内相关公众的通常认知为判断标准仅是一般标准，该标准也不可过宽到三十四个省级行政区。比如最高院再审“沁州黄”（未注册）商标侵权纠纷案 ，最高院维持了二审法院依据《商标法》第十一条判决认定系争商标“沁州黄”属于一种谷物品种名称的事实，理由是根据相关记载“沁州黄小米”源于古沁州，现今山西省长治市所辖沁县、武乡、襄垣及屯留县境内特定的小米产区，由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，“沁州黄”属于在该相关市场内约定俗成的通用称谓。

因此，认定通用名称的地域范围，个案中以全国范围内的一般标准优先，但基于特殊的证据材料可能指向以某个地区内的特殊判断标准。

3、商标的使用方式

商标是用以区分商品/服务来源的作用，权利人若不使用商标的区分功能，商标极易变成一个产品的通用名称，典型如优盘案 （标识 ，申请号：1509704），从优盘商标申请人朗科公司提交的商品宣传材料可知，其使用的是“朗科优盘”或“优盘”后面并没有其他连用的商品名称，未使用“优盘”区分功能，致使“优盘”作为名词使用而非品牌标识，最终被商评委依据《商标法》第十一条第一款第（一）项及第（三）项规定认定“优盘”为商品通用名称予以撤销注册。倘若一个商标是非臆造词，借鉴优盘案，为防止沦为通用名称和丧失商标专用权，权利人可以在商标本身之外再创造出一个通称出来，并引导消费者使用“商标加通称”的方式。

因此，若商标持有人忽略商标的区分功能而仅适用其描述产品的自然属性功能，该商标极易沦为商标法中的商品通用名称。

4、时间节点

是否为通用名称还会随着时间的推移有所不同，如“优盘”申请时并非仅是通用名称，但经权利人朗科公司的使用而逐渐淡化成为通用名称；又如“微信”（申请号9085979）虽有即时通信特点，但腾讯公司在宣传中明确声明由其研发推广，突出“微信”为其一款聊天工具，消费者知晓“微信”聊天和腾讯公司之间对应的关系，能够起到区分商品/服务来源的作用，故“微信”未认定为通用名称。

再如最高人民法院再审‘竹家庄避风塘及图’（申请号1427895）商标争议纠纷案，最高院维持二审法院判决认定“避风塘”作为一种特别的风味料理或者菜肴烹饪方法的通用名称，理由是“避风塘”一名源于香港，最初是指香港渔民躲避台风的港湾…上世纪八十年代，我国大陆地区开始出现经营避风塘料理的餐馆…这些店铺的菜单以及有关烹饪的书籍均载有“避风塘炒蟹”、“避风塘炒虾”“避风塘茄子”…“避风塘”一词除具有渔民躲避台风的港湾这一涵义外，还具有指称一种特别的风味料理或者菜肴烹饪方法的涵义。

因此，特殊的三个时间节点—申请日、注册日和纠纷日，随着时间的推移能否成立通用名称会有所不同。

注释：

1.最高人民法院行政裁定书（2017）最高法院行申字第189号

2.最高人民法院民事判决书（2016）最高法院民再字第374号

3.最高人民法院民事裁定书（2013）最高法院民申字第1643号

4.袁博，上海市第二中级人民法院，《商品通用名称的认定规则》