发布时间: 2018-05-22
作者：张浴月 资深专利代理人、律师
1．为什么要采用专利为软件提供保护？
首先看发明专利。智能家居、智能机器人时代即将到来，其重要的组成部分就是智能管理系统（软件）。用知识产权来保护计算机软件在国内和国际上始终是个存在争议的议题。众所周知，你可以用版权来保护你的软件，如其源代码和目标码。然而版权保护只能局限于软件的文字表达上，不能保护软件所蕴含的思想，而这个思想则有重要的商业价值。专利则能保护这个思想。
因此企业可以将其软件的核心流程，重要参数通过专利予以保护。这样竞争者就难以进行规避设计，否则，如果企业推出某个APP应用，如美颜功能的APP，该APP很成功，竞争者就可以通过改头换面推出一个功能相同甚至类似的APP应用。
再者，来看图形用户界面（GUI）专利。GUI专利可以保护软件的界面表现形式，这是一种外观设计专利。这个时候，软件所呈现的外观是否具有显著性，就很重要。如谷歌的搜索界面、360公司的电脑安全优化图形用户界面（GUI）都有GUI专利权。
此外，不能单纯用软件来保护结构。由于软件的核心在于方法步骤、流程，因此软件只能申请发明专利，不能申请实用新型专利。
2．智能管理系统（软件）是否都可为专利的客体？
重点是软件的技术性。中国专利法第2条，要求发明应当是产品或方法的技术方案，因此并非所有的软件发明都可以申请专利。
请见中国《专利审查指南》（简称“指南”）第2部分第9章对于专利法第2条的定义：
“涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。”
并且，审查指南给出了三要素测试法，即（i）是否解决了技术问题？（ii）是否采用了遵循自然规律的技术手段？（iii）是否达到了符合自然规律的技术效果？
需要提醒注意是上述三个要素都需要满足，并且“技术性”是核心。要想让软件变身为专利，其本身需要具有技术性。技术性的判断尺度目前在中国、美国、欧洲各自都有差异。例如，一个播放音乐的程序，如果仅仅因为其起到播放音乐的这种功能，不能认为具有技术性，但是如果其起到相对于之前的播放软件，能够具有更好的播放音质、或纠错功能等，则认为具有技术性。
可申请专利，即具备技术性的软件发明的例子如下：
审查指南提供了4个属于专利客体的软件发明的例子。
（i）用于工业过程的控制，例如：控制橡胶模压成型工艺的方法
(ii) 用于改善计算机相关产品的内部性能，例如：扩充移动计算设备的存储容量方法。
（iii）用于工业测量或测试，例如：通过计算机程序测量液体粘度的方法
（iv）处理外部数据，例如：去除图像噪声的方法。
3．使用开源软件开发的应用可以申请专利吗？
答案是通常都是可以的，但还要看具体情况，看当初使用开源软件的协议有没有申请专利或其他种类的知识产权的限制。开源界还有很多许可证，如LGPL许可证、BSD许可证等。虽然开源软件本身通常具有版权，有些还有专利权，但这并不限制使用开源软件再进行二次开发。例如，android（安卓）系统是开源系统，但是基于这个系统进行的二次开发的客户端，APP都是可以申请专利的，专利涉及到很多方面，通信专利、音频、视频、操作方式、页面布局（GUI）等都可以申请专利。
4．提交软件发明专利申请时，需要提交源代码吗？
答案是通常不需要。这是因为专利对于软件的保护不是表现形式，因此不需要源代码。专利对于软件的保护在于其思想，或页面布局（GUI）。假设A企业用C语言发明了一种独创的智能空气检测程序，并且将这种智能空气检测程序申请发明类型的专利获得成功，B企业用其他语言如Java开发了智能空气检测程序, B企业不能未经许可使用其开发的智能空气检测程序。仅在某些特定情况下，为了清楚起见，可以在说明书中提交部分源代码，但是即便如此，任何软件专利申请，无论是发明，还是外观设计，权利范围都是不需要源代码的。
5．说明书需要提交哪些资料
说明书用来支撑权利范围的，基于不同的权利范围，说明书需要提供不同的支撑。
对于仅涉及软件改进的纯软件发明，目前在中国，对于软件运行的物理环境，或者说包含该软件的物理产品，并无要求。
说明书中只需提供如下内容：
(1)在附图中提供计算机程序的主要流程图；
(2)在说明书中按照该流程的时间顺序，用自然语言描述该计算机程序的每个步骤；
(3)必要时，提供部分程序的源代码，但不需要提供全部源程序。
对于软件和硬件同时协同改进的混合型发明，则除了提交前述涉及软件的部分，还要提供硬件、以及软件与硬件结合点的具体描述。
6．如何撰写软件发明的权利范围？
目前，软件发明，如果申请发明类型的专利，其权利范围，有以下几种类别：
中国专利法对于软件的保护从2017年审查指南修订开始，呈加强趋势，对于仅涉及软件改进的纯软件发明，可以写4种主题的权利范围。（1）根据软件的主要流程，写方法权利要求。（2）根据软件以及使用该软件的硬件的结合，写一个软硬结合的产品权利要求，在该产品权利要求中，硬件可以限定为原来的硬件，再加上该硬件所配套的处理器和处理器执行的计算机程序步骤。（3）写一个仅由程序模块限定的产品权利要求。（4）写一个介质权利要求。目前，中国还不允许，欧洲专利局（EPO）所接受的权利要求主题为程序的权利范围-计算机程序或软件产品权利要求。
对于软件和硬件同时协同改进的混合型发明，则除了可以单独保护软件，也可以单独保护硬件，还可以保护软件和硬件的结合体。单独保护硬件时，采用传统的方式来限定硬件的结构就可以了。保护软件和硬件的结合体时，需要将软件的改进部分与硬件的改进部分的结合点写清楚。
假设有一种自动驾驶汽车，其技术方案是通过摄像头对交通标识实现自动检测和语义理解。以此技术方案为例，基于2017年的《专利审查指南》修改，允许的4种类型的权利要求的范例如下：
（i）方法权利要求
一种基于机动车进行自动驾驶的方法，包括以下步骤：
利用移动设备的摄像头获取交通标识；
基于预先定义的算法，对交通标识进行语义理解；以及
基于语义理解的结果，通知机动车驾驶员。
（ii）“硬件+程序”类产品权利要求
一种机动车，包括：
处理器；
摄像头；以及
存储器，其中存储有程序，
其中在所述处理器执行所述程序时，进行以下操作：
利用移动设备的摄像头获取交通标识；
基于预先定义的算法，对交通标识进行语义理解；以及
基于语义理解的结果，通知机动车驾驶员。
（iii）“程序模块”类产品权利要求
一种基于机动车进行自动驾驶的装置，包括：
利用移动设备的摄像头获取交通标识的装置；
基于预先定义的算法，对交通标识进行语义理解的装置；以及
基于语义理解的结果，通知机动车驾驶员的装置。
（iv）“介质+程序”类产品权利要求
一种存储介质，用于存储程序，其中所述程序在被执行时使得机动车进行以下操作：
利用移动设备的摄像头获取交通标识；
基于预先定义的算法，对交通标识进行语义理解；以及
基于语义理解的结果，通知机动车驾驶员。
7．智能制造软件产品如何维权？
智能制造软件产品的维权与权利范围的撰写密切相关。以下部分是基于前述4种类型的权利要求的保护范围和侵权认定问题。
7.1 方法权利要求的维权
自动驾驶APP是只面对消费者的智能软件。由于这种类型软件主要是由消费者启动后而执行操作的，而多数情况下消费者的行为并非为生产经营目的，不满足中国专利法第十一条关于方法专利侵权认定的条件，因此维权时需要一些变通。一种维权的方式是参考广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第326号判决针对美的空调的意见“美的公司制造的空调器要实现这一功能，就要通过相应的设置、调配步骤，使空调器具备实现按照自定义曲线运行的条件，无可避免地使用到控制空调器按照自定义曲线运行的方法，因此美的公司是使用者”，这就是“制造商出厂前测试构成侵犯方法专利”，还有一种是参考“握奇诉恒宝”案（北京知识产权法院（2015）京知民初字第441号）中的“制造商预先定义执行专利方法的步骤构成侵犯方法专利（类似于美国“mastermind（策划者）”的判断方法）”的意见。
取决于技术的实现方案，语音输入APP既可以是一个涉及消费者操作的方案，也可以是一个同时涉及消费者（客户端）与经营者（服务器端）的方案。还有其他智能管理软件也存在类似情况。此外，有的智能管理软件本质就是一个同时涉及消费者（客户端）与经营者（服务器端）两端的方案，如共享单车APP，还有的智能管理软件本质是一个同时涉及消费者（客户端），与多方经营者等多端的方案，如打车软件就涉及消费者（客户端）、出租车司机（车载端）、打车软件运营商（服务器端）三端。对于涉及服务器端的操作，由于是软件服务提供商在后台执行的，因此举证难度较大。原告可以提出适用推定规则的主张[1]。若法院能够适用推定规则，那么将减轻原告的举证负担，由被告行使辩论权，提出其自己的方法不同于专利方法的证据。
7.2 “硬件+程序”类产品权利要求的维权
此类装置权利要求的撰写方式在欧美等主要国家和地区被广泛采用和允许，被认为是最接近相关产品的实际内部构造。如果要追究制造能够运行该软件的电子产品的制造商的责任，需要被诉侵权的电子设备或装置需要在出厂时已预装包含相关程序的软件（例如，移动设备的App）。
但若消费者在购买电子设备后再安装相关软件后形成的落入专利权利要求保护范围的电子设备，则通常不能认为电子设备制造商侵权。
7.3“程序模块”类产品权利要求的维权
“程序模块”类产品尚未出现相关的法院判例，对于权利要求中限定的程序模块究竟该如何理解，尚存空白。如果“程序模块”类产品权利要求能够相当于欧专局所接受的计算机程序产品权利要求（例如，一种计算机程序产品，包含计算机程序指令，其在被电子设备执行时用于进行以下操作：步骤A，步骤B，以及步骤C），其使用起来甚至比方法权利要求更方便，因为可以根据产品的侵权标准来认定侵犯产品权利要求的专利权，从而约束智能软件的在各个环节的侵权行为，如他人的开发侵权软件、分发侵权软件等的行为。
7.4 “介质+程序”类产品权利要求的维权
由于尚未出现相关判例，在今后此类案件中法院会以何种思路进行司法裁判尚有待验证。
可以借鉴欧美等国家和地区的做法。美国专利商标局在1995年的Beauregard案后开始允许计算机可读介质类的权利要求。在2010年的“Finjan, Inc.诉Secure Computing Corp.”一案中，对于此类权利要求予以保护的重要意义就显露无遗：原告Finjan, Inc.以方法、相应的系统、以及计算机可读存储介质三组权利要求起诉被告Secure Computing Corp.专利侵权。最终，美国联邦巡回上诉法院撤销了地方法院对于被告侵犯原告方法权利要求的判决，维持了地方法院对于被告侵犯原告计算机可读存储介质权利要求的判决，并在判决书中指出：一方须在美国境内实施方法权利要求的全部步骤才构成侵犯其专利权。而在该案中，方法权利要求中的步骤是在测试期间执行的，而测试过程均发生在德国境内，因此被告不构成对于方法权利要求专利权的侵犯；但被告在美国境内对于相关计算机可读存储介质产品的行为构成了对于原告计算机可读存储介质权利要求专利权的侵犯。
在软件如App越来越不通过光盘等有形介质，而是通过高速网络分发的时代，如果某个App能够执行此“介质+程序”类产品权利要求中包含的程序所体现的方法步骤，就可以追究该软件的开发者、发行者等责任。例如对于手机等移动设备的App而言， Apple App Store、Google Play Store、腾讯应用宝、百度应用市场等官方或第三方软件商店提供各种App供用户下载。这些软件商店将App开发者上传的App复制至其服务器硬盘并用来供用户下载的行为，就是侵权行为（但或许这些软件商店可以参考版权法领域的“避风港”原则来避免侵权责任，即根据专利权人的举报，删除了涉嫌侵权的App，即便如此，专利权人通过专利也设置了市场和技术的壁垒，有助于确立竞争优势）。此外，也可以追究App开发者的责任，其将自己开发的App并上传至软件商店的行为也是一种侵权行为。
注释：[1]最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》法发〔2011〕18号
