发布时间: 2018-04-20
作者：李镇江 资深专利代理人、诉讼代理人
随着中国科技的进步和发展，越来越多的中国科技企业已经走向国际市场的竞争中。而要在国际的竞争中立于不败之地，“产品未动，专利先行”，一个良好的国际专利布局是企业在国际化竞争中获取有利地位的重要因素。因此，如何针对具有不同申请专利用途的企业，进行符合其实际状况的专利布局，是企业在国际竞争环境中克敌制胜的关键。
企业的海外专利布局，包括时间布局、地点布局和途径布局。时间布局即申请专利的时间。地点布局即选择哪些国家进行申请。途径布局即通过PCT进行申请，还是通过巴黎公约进行申请。
从实践上来说，企业所要申请专利的用途不同，其时间布局、地点布局和途径布局都会有所不同。
一般来说，我们可以把企业向国外申请专利的用途分为四类：（一）企业有产品要上市到国外，需要对产品涉及的技术进行保护；（二）企业可能将来有产品上市到国外，但对上市的具体时间、国家不确定，或者企业未必有产品上市，只是申请专利放入专利池中；（三）企业需要用专利对抗外国某个国家的竞争对手；（四）企业需要获得国外的市场准入。当然，实践中可能还会出现一些其它的专利申请用途，例如，某项高新技术认定需要一定数量的海外专利。由于这些用途并不太涉及专利保护的需要，对这些用途暂不讨论。
下面就讨论这四种类型的专利申请用途的时间、地点和途径布局。
（一） 企业有产品要上市到国外，需要对产品涉及的技术进行保护
如果企业有产品上市到国外，需要对产品涉及的技术进行保护，首先要考虑产品涉及的技术中是否有可能会涉及到标准的基础技术。一旦有涉及到标准的基础技术，要让这些基础技术作为基础专利申请尽快得到授权。因此，在时间上，要第一时间申请专利。在代理人撰写申请文件的耗时比较长的情况下，可能利用一些国家的临时保护措施（例如美国的临时申请）先拿到申请日。在地点上，要尽量涵盖产品可能上市的国家。在途径上，要尽量利用巴黎公约途径而避免用PCT途径，因为巴黎公约申请相对于PCT申请的申请到授权时间更短。
如果产品涉及的是非基础技术，即不涉及到标准的技术，要分析这些技术在产品上的主要应用方式，进行应用方式布局。然后，可以针对不同的应用方式布局，选择该应用方式布局的产品主要进入的国家。这种选择有时要综合市场因素，因为不同的国家对于不同的应用方式的产品的偏好度可能表现出差异性。结合应用方式布局，选择进入的国家，对于扩大企业国外销售业绩具有重要意义。然后，针对一些最主要的应用方式的布局的产品所进入的国家，利用巴黎公约途径尽快进行申请，以便利用巴黎公约授权时间更短的特点，更快地在这些国家拿到专利权。对于一些非主要的应用方式的布局的产品所进入的国家，或者是否要上市无法立刻做出判断的国家，可以先不利用巴黎公约进行申请，而是以上市国家的巴黎公约申请为优先权，进行PCT专利申请。利用PCT最长30个月的国际阶段，来判断是否需要进入这些国家阶段，或者选择进入其中一些国家的国家阶段。
另外，对于这一类的技术，不仅要考虑技术本身，还要考虑对应的关键配套支撑技术进行专利布局。例如，某一产品的制造和销售在A国，但制造该产品的机器的生产和销售在B国。在这种情况下，需要在关键配套支撑技术应用的国家考虑申请专利。在这种情况下，可以先对关键配套支撑技术最主要应用的国家，例如生产产品的机器的最主要制造国家，通过巴黎公约以最快的速度申请专利。而处于申请费用考虑，对于关键配套技术所应用的非主要国家，可以先提出以关键配套支撑技术最主要应用的国家的专利申请为优先权的PCT申请。利用PCT最长30个月的国际阶段，观察在这些国家是否有需要制止的侵权行为，来决定是否需要进入这些国家阶段，或者选择进入其中一些国家的国家阶段。
（二）企业可能将来有产品上市到国外，但对上市的具体时间、国家不确定，或者企业未必有产品上市，只是申请专利放入专利池中
对于这一类型的技术，专利申请的紧迫感并不强，且由于这些产品并未真正上市，其上市时产品的形态在真正上市时与现在相比有所变化，在这种情况下，就可以提出PCT申请，在PCT国际阶段，来完善申请，在PCT国际阶段判断在哪些国家真正需要上市，以决定到底需要进入哪个或哪些国家的国家阶段。
（三）企业需要用专利对抗外国某个国家的竞争对手
在这种情况下，如果竞争对手拥有的是核心专利，则可以从不同的实现方案上设计大量的外围专利，在竞争对手拥有核心专利的相同国家，申请专利。如果是当前需要压制竞争对手在外国的产品销售势头，则需要在竞争对手拥有核心专利的相同国家尽快以巴黎公约进行申请，这样才能达到尽快使这些设计的外围专利申请授权，从而压制竞争对手的目的。在这种情况下，尽管竞争对手拥有核心专利，但无论以何种应用去实施，都会落到我们申请的外围专利的范围中，从而遏止了竞争对手的生产和销售。
另外，还要设计出对竞争对手方案的产业化实现和升级设计支撑性专利。对于竞争对手的产业化实现技术，如果是当前需要压制竞争对手在外国的产品销售势头，也需要在竞争对手拥有核心专利的相同国家尽快以巴黎公约进行申请，这样才能达到尽快使这些设计的外围专利申请授权，从而防止竞争对手在这些国家大规模实现其专利的效果。对升级设计支撑性专利，由于竞争对手产品的更新换代可能需要一段时间，可以先申请PCT专利。在PCT申请的国际阶段，还可以对这些更新换代的方案进行进一步改进，从而完善这些PCT专利申请。另外，可以利用PCT最长30个月的国际阶段，来观察我们围绕竞争对手的核心专利设计的外围专利对竞争对手的遏制效果，如果已经达到了遏制效果，这些PCT申请就可以不再进入国家阶段，从而节省出大量费用。
此外，还有针对竞争对手的发展方向涉及前瞻性专利。这些技术具有前瞻性，可能是竞争对手未来有可能构想到的设计方向。在目前，用它们申请专利，并没有急迫的需求。因此，可以用这些技术先申请PCT专利。在PCT国际阶段与竞争对手进行谈判，一旦谈判无果，再提前让这些PCT申请进入国家阶段，尽快在国家阶段授权，从而为竞争对手今后的技术发展制造障碍。
（四）企业需要获得国外的市场准入。
如果某个企业具有国外某个国家该行业的标准专利，其在这个国家的该行业中自然具有优势地位。如果某个企业在这个国家的该行业中没有标准专利，又在行业中进入得比较晚，已经取得的专利比较少，为了更快打入这个国家的该行业，就要通过专利战略争取市场准入。
首先，要考虑企业自身研发中是否有在该国家对整个行业的发展产生影响的共性技术。如果有共性技术要尽快以巴黎公约在该国家提交，确保在这个国家可以尽早拿到专利权，作为谈判的筹码，实现市场准入。这种情况不宜通过PCT进行提交，因为PCT提交会大大拖慢这个申请的授权时间，影响企业的尽早市场准入。
另外，可以跟随该国家行业内的技术领先型企业的发展趋势，布局跟随性专利。因为该行业中的技术领先型企业的技术发展趋势代表着整个行业的技术发展趋势，根据该技术领先型企业的技术发展中过程中的代表性专利，构想一些类似的、可替换其的专利，或者围绕着它的实现构造一些外围专利，都有助于增加企业在该国家该行业中的谈判筹码，有助于实现市场准入。在这种情况下，也要尽快以巴黎公约在希望准入的国家提交，确保在这个国家可以尽早拿到专利权，早日实现市场准入。
此外，还可以针对该国家该行业的已有技术标准的功能的不同实现，布局一些专利。这些专利虽然本身不是标准专利，但是标准专利的实现有可能涉及到它，有可能会增加企业在该国家该行业的谈判地位。在这种情况下，也要尽快以巴黎公约在希望准入的国家提交，确保在这个国家可以尽早拿到专利权。
总之，企业要针对向国外申请专利的实际目的，有的放矢地进行海外专利布局的设计，在申请时间、申请国家和申请途径上综合考量，灵活运用多种手段，达到其预期的申请目的。僵化遵循某种原则，可能都无助于申请目的的快速有效实现。只有客观分析企业处境，灵活制定布局策略，才能在海外专利大战中立于不败之地。
