发布时间: 2018-01-18
作者：王林 专利代理人
专利说明书的作用主要在于将发明或者实用新型的技术方案清楚、完整地公开出来，使所属技术领域的技术人员能够理解和实施，并向社会公众提供更多的技术信息。而权利要求的主要作用在于明确专利保护范围，一旦专利申请被授予专利权，社会公众根据权利要求能够知道该专利权保护的技术方案是什么，避免侵犯他人的专利；对专利权人来说，如果他人未经许可实施的技术落入了权利要求保护的范围内，则构成侵权，并应当为该行为承担相应的法律责任。各个国家/地区的专利法对于权利要求的撰写都有所要求。
一、我国《专利法》第26条第4款的规定
根据我国《专利法》第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。根据《专利法》第59条第1款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。此外，《专利法实施细则》第19条至第22条还对权利要求的内容及其撰写进行了规定。
《专利法》第26条第4款对权利要求的实质性要求主要包括两个方面：第一，权利要求应当以说明书为依据，也就是权利要求应当得到说明书的支持；第二、权利要求应当清楚、简要。前者是关于权利要求书与说明书之间关系的要求，后者是关于权利要求书本身的要求。权利要求要起到合理、准确地界定专利权保护范围的作用，上述两方面的要求缺一不可。
二、与欧洲、美国及PCT有关的法定要求的比较与借鉴
1、欧洲专利局相关规定
在欧洲，与权利要求的规定特别相关的法律依据是新《欧洲专利公约》（EPC）第84条。第84条规定，权利要求应当定义要求保护的发明，它们应清楚和简明，并得到说明书的支持。此外，欧洲专利局新版审查指南对说明书的公开和权利要求均作出了具体规定。《欧洲专利公约》第84条是专利审批程序中的驳回理由，即欧洲专利局在专利审批程序中能够以权利要求得不到支持为由驳回专利申请。
2、美国相关规定
构成专利公开基础的《美国专利法》相关部分是《美国法典》第35篇第112节，该条款规定，说明书应当包含对发明的书面描述，并且用完整、清楚、简明和准确的术语描述制造和使用发明的方式和方法，以使所属领域或密切相关技术领域的任何技术人员能够制造和使用该发明。说明书还应当记载发明人所认为的实现其发明的最好实施方式。美国专利商标局关于权利要求书的具体规定详见其专利审查程序手册（MPEP）的不同相关章节。关于书面描述的要求和新内容，如果审查员判断申请中的权利要求没有足够的说明或描述，或者申请人在修改权利要求后添加了新内容，那么审查员可以对专利进行驳回；关于最佳方式审查员很少因缺乏明确指出最佳方式而对专利进行驳回，即便在专利侵权案中，一方也不能因为专利说明书中没有披露最佳方式而提出无效。
3、专利合作条约（PCT）
《专利合作条约》第6条规定，权利要求应确定要求保护的内容。权利要求应清楚和简明，并应以说明书作为充分依据。相应的在PCT实施细则的第6条有关于权利要求的详细规定。《专利合作条约》是专利领域的一项国际合作条约，该体系涉及专利申请的提交、检索和审查以及专利技术信息传播的合作条约，并不对国际专利授权，授予专利权的任务和责任仍然由需求专利保护的各个国家或地区的专利局来完成。实际上，PCT国际专利申请在国际阶段对专利申请做出国际初步审查，审查的目的是为了就该发明是否具有新颖性、创造性和实用性提出初步的意见。在进入国家阶段后，由各国专利局按其专利法规规定对其进行审查，并决定是否授予专利权。虽然PCT关于权利要求的规定与我国差异不大，但是，涉及到权利要求书的相关详细审查，还是要取决于国家阶段各国关于权利要求的规定。
由上可以看出，我国的法定要求不论从内容上还是表达形式上，均与欧洲较为一致。但与美国相比，我国不对最佳方式的公开作出要求。将我国相关规定与欧美相关规定进行比较，实体要求的方向是较为一致的，其中也不排除个别法定要求中融入了其他考虑。但在表达方式上，我国的相关规定主要集中在操作层面，随着近年来案件处理量和审查人员的数量的增长，这种操作性规定正在被逐步细化。而欧美的相关规定以较多的笔墨阐述其思想和初衷，乐于建立缜密的判断推理步骤和思路，可以读出审查标准的历史沿革。
现行的《专利法》即为2008年修正的版本，该版本相较于之前1984年最初制定的《专利法》、1992年及2000年依次修正的《专利法》，在法第26条第4款上稍有改动，即前三个版本的表述均为“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”。文字上的主要区别在于2008年的版本将之前版本中的后半句中的“说明”改为了“清楚、简要地限定”。即现在不仅对于权利要求书与说明书之间关系的有了要求，对于权利要求书本身也有了要求。由此可以看出，随着专利制度在我国三十多年的运行与发展，同时伴随着我国经济技术向全球化的快速迈进与看齐，专利法对权利要求书的要求标准无论从形式上还是实质上，已经有了明显的提高。
三、专利法26条4款在实务中的应用
1、权利要求应当以说明书为依据
根据《专利审查指南2010》的相关规定，即权利要求应当得到说明书的支持，其基本含义有两方面：第一，每一项权利要求所要求保护的技术方案在说明书中都应当有清楚充分的记载。这就要求技术方案中的技术特征以及它们之间的关系、作用方式等应当在说明书中有所记载或反映，使所属技术领域的技术人员能够理解；第二，对于概括得出的权利要求，其概括应当是对说明书中记载的一个或多个具体技术方案的适当概括，一般来说，要想概括出一个较宽范围的权利要求，说明书记载的具体实施方式应足够多，如果概括范围过宽，与发明人对社会做出的技术贡献不相称，则不能被授予专利权。应当注意的是，判断权利要求是否能够从说明书中得到或者概括得出，应该站在所属技术领域的技术人员的角度，依据其所具备的知识和能力对说明书公开的情况进行判断。
权利要求书以说明书为依据，包括多种撰写形式的支持问题，例如上位概念概括或并列选择概括，功能或效果限定的技术特征，数值范围概括以及说明书中是否有相应记载等。下面举例说明其中的上位概念概括或并列选择概括及功能或效果限定的技术特征。
案例一：
权利要求：化合物A作为植物病毒抑制剂的应用。
说明说中只给出了该化合物抗植物TMV病毒的效果数据。
由于植物病毒包含了许多种类，如TMV、PXV、CMV、PYV、TNV等，其致病机理不完全相同。所属技术领域的技术人员根据说明书中的描述，难以预测所述化合物A对所有的植物病毒都具有抑制活性，而其效果又难以确定。因此，该权利要求得不到说明书的支持。
案例二：
权利要求：一种变形固定板，其具有一个由柔性材料构成的外层，......
说明书中指出，变形固定板的柔性材料外层是用于防止固定板的内部材料擦伤皮肤的。同时，说明书中仅描述了外层为“海绵”的变形固定板。
该权利要求采用“柔性材料”这一上位概念描述固定板的外层。虽然说明书中仅描述了外层为“海绵”的变形固定板，但所属技术领域的技术人员很容易想到其他多种可用作所述变形固定板外层的公知柔性材料，例如棉布、毡布、无纺布等，而并不局限于说明书中提及的海绵，并且这些柔性材料均能达到所述技术效果。因此，该权利要求能够得到说明书的支持。
案例三：
权利要求：一种电视机，包括用于显示图像的装置，......
根据说明书的记载，该发明的改进之处在于用液晶显示器代替现有的CRT显示器，以解决CRT显示器功耗高的问题。
该权利要求中，“用于显示图像的装置”属于功能限定的技术特征，其覆盖了能够显示图像的所有显示装置，包括CRT显示器、液晶显示器、等离子体显示器等。本发明要解决的技术问题是降低电视机显示器的功耗，如果采用CRT显示器，尽管能实现显示图像的功能，但不能降低显示器的功耗，因此解决不了上述技术问题。也就是说，该功能限定的技术特征覆盖了不能解决发明所要解决的技术问题且达到预期技术效果的实施方式，因此该权利要求得不到说明书的支持。
2、权利要求应当清楚、简要
既然权利要求的作用是确立专利权的保护范围，那么，权利要求的内容和表述清楚、简要就是个必然的要求，否则就会给专利权的保护带来困难，影响专利制度的正常运作。
a、关于清楚
权利要求所要求保护的主题名称应当明确、清楚，使人知道申请人所要求保护的对象是一种产品还是一种方法。对主题名称不允许采取含糊不清、模棱两可的表述方式，例如“一种……技术”、“一种……方案”、“一种……逻辑”等；也不允许采用产品、方法兼而有之的表述方式，例如，“一种……产品及制造方法”。
权利要求中记载的各个技术特征以及各个技术特征之间的关系应当清楚，不能采用含糊不清或者会产生歧义的措辞，例如“难熔金属”、“高频探测器”、“大约”、“左右”之类的表达方式；也不能仅仅罗列所采用的元件、部件的名称，缺少对它们之间的必要的关联和配合方式的表述。
权利要求的引用关系应当清楚、正确。申请人在撰写权利要求时普遍会撰写出多个从属权利要求，其引用关系常常错综复杂，在频繁采用多项从属权利要求时尤其如此。如果导致各项权利要求的内容在逻辑关系上出现错误，则不符合权利要求应当清楚的要求。
b、关于简要
权利要求应当采用构成发明或者实用新型技术方案的技术特征来限定其保护范围。除技术特征之外，不应包括其他内容。例如对发明原理、发明目的、商业用途的描述，也不必说明采用有关技术特征的原因或者理由。
从权利要求书的整体撰写要求来看，权利要求的数目应当适当，这一点应当根据发明或者实用新型的性质和具体特点来确定，不要错误地以为权利要求的数目越多，对其发明或者实用新型的保护得越充分。各个权利要求之间出现重复的应当认为不符合简明的要求。
总之，法26条4款在形式上与实质上均具备一定的可操作性以及可挖掘性，专利代理人在撰写过程中，需要时刻关注权利要求与说明书之间的紧密联系，关注权利要求的写作质量。虽在审查阶段审查员很少以法26条4款为理由发出驳回决定，但也要注意避免授权后因此缺陷而被无效的情况。
