发布时间: 2018-01-11
作者： 何文峰 市场部经理、资深专利代理人、诉讼代理人
前言：《专利法》第26条第3款是专利审查过程中常涉及到的主要法条之一；《专利法》第26条第3款中规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。本文结合两个案例，对《专利法》第26条第3款的适用进行论述，浅析了在复审与无效过程中对本法条的认定标准。在加深对本法条理解的同时,也为申请人在撰写专利申请文件时提供了一些参考。
从《专利法》第26条第3款的法条上来看，其要求专利文件中的说明书应当满足“清楚”、“完整”、“能够实现”这三个要求；而申请人在撰写专利申请文件时，常常会因为各种原因，不愿意公开一些细节上的内容；而到底说明书中所记载的技术方案需要详尽到何种程度，才能同时满足申请人和专利法的要求呢？本文将通过一个专利驳回的案例与一个专利维持的案例，从正反两方面对《专利法》第26条第3款的判定标准进行论述。
一、若本领域技术人员无法实施说明书记载的内容，则说明书不符合专利法第26条第3款的规定
案例一涉及申请号为201210561406.8，发明名称为“心震波医疗仪”的发明专利申请，经实质审查，国家知识产权局审查部门对该申请发出驳回决定，其理由是：本申请不符合专利法第26条第3款的规定。并且，其驳回决定中认为：根据说明书的记载，本领域技术人员不清楚如何使得外部的冲击波与人体内部的心震波发生有效的汇聚，也不清楚汇聚后的能量如何设置能满足杀灭病菌、癌细胞而不损害健康细胞的要求，因而本领域技术人员无法实施上述技术方案，也就不能解决其技术问题并取得预期的技术效果，因此本申请不符合专利法第26条第3款的规定。申请人对驳回决定不服，向专利复审委员会提出了复审请求，并提出了“关于如何实现心震波汇聚，请求人认为本申请的发明点在于将心震波共振用于治疗，而不是在物理上如何实现心震波共振”的观点；对此，复审委答复是“复审请求人强调本申请的发明点在于将心震波共振用于治疗，而不是在物理上如何实现心震波共振，但实际上如果不能清楚知道如何实现心震波有效共振，就不能保证汇聚后的心震波杀菌灭癌而不损害健康细胞，这是实现本发明非常关键的一点。《审查指南》第二部分第二章第2.1.3节中给出了五种无法实现的情况，其中情况（2）规定：“说明书给出了技术手段，但对所属技术领域的技术人员来说，该手段是含糊不清的，根据说明书记载的内容无法具体实施”。本申请所要解决的技术问题之一是杀菌而健康细胞不受影响，要解决该技术问题，最关键的技术手段之一是要将心震波进行有效汇聚，即汇聚到病变细胞处，而不是汇聚到正常健康细胞处，另一个关键技术点是心震波的能量必须达到可以破坏病变细胞而健康细胞不受影响的阈值，而关于这两点本申请都没有进行详细描述，本申请仅给出了心震波治疗仪的具体结构以及实施时将其放置在病患处，并没有给出上述对实现本申请技术方案至关重要的两点技术手段，因此本申请仅给出心震波共振可以用于治疗但给出的具体技术手段是含糊不清的，不能实现其杀菌灭癌而健康细胞不受影响的治疗效果，属于审查指南规定的第（2）中无法实施的情形。”故，复审委维持对本申请作出的驳回决定。
通过上述案例可以得知，虽然本申请的申请人认为发明点不在于在物理上如何实现心震波共振，但是在本申请中由于其在物理上如何实现心震波共振的方式，是解决杀菌而健康细胞不受影响的技术问题的关键；而本申请的说明书中正是因为缺少了对在物理上如何实现心震波共振的方式的记载，使得本领域技术人员不能得知其是如何解决杀菌而健康细胞不受影响的技术问题；从而导致本申请的技术方案无法实施。
由此可见，上述案例由于无法满足“能够实现”的要求，而导致被驳回；对于“能够实现”，《专利审查指南》中其进行了解释：是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果；并且为了进一步地对“能够实现”这一要求进行解释，《专利审查指南》中还列举了缺乏解决技术问题的技术手段而被认为无法实现的5种情况；由此可以看出， “能够实现”的判断标准是在于其说明书中所记载的技术方案能否解决其说明书中声称需要解决的技术问题，并且产生其技术效果；回看本案例一，复审委多次强调该专利需要解决的技术问题是“杀菌而健康细胞不受影响”；但在说明书的记载中，却未对如何解决该技术问题的技术方案进行公开，从而导致本领域技术人员从说明书中，无法得到可以解决该技术问题所对应的技术方案；也就是说，能解决技术问题的技术方案无法被实现，故其违反了《专利法》第26条第3款的，造成该专利被驳回。
下面将以一个专利无效程序的案件，从另一方面对“能够实现”的判断标准进行讨论。
二、即使说明书中存在有缺陷，但若该缺陷不影响本领域技术人员的对其所记载的技术方案的实施，则说明书依然符合专利法第26条第3款的规定
案例二涉及专利号为201520311666.9，发明名称为“多卡发卡装置及自助发卡机”的实用新型专利无效；其中，无效请求人在无效意见中指出：“说明书中并未公开推卡装置如何设置在多卡发卡装置内、如何与其他部件配合以完成推卡同时又能推动卡箱上下移动且保证推卡与推顶卡箱相互不干扰，因此权利要求5的技术方案无法解决取消提升装置后驱动卡箱上下移动以给推卡装置让位的技术问题，权利要求5不符合专利法第26条第3款的规定”；对此，合议组的认定是：“本专利说明书中记载了一种多卡发卡装置，包括：至少二个卡盒7、出卡通道50、卡盒导轨51和推卡装置，其中至少二个卡盒7共用一个出卡通道50、至少二个卡盒7与卡盒导轨51配合且至少二个卡盒7能在卡盒导轨51内上下移动，至少二个卡盒7的底部设置有发卡槽口10，至少二个卡盒7中的至少一个卡盒设置有导卡部，上述实用新型提供的技术方案为多卡盒单通道设计，并且设置导卡部，此种装置减少了提升装置，可以使得多个卡盒在没有提升装置的情况下实现多卡盒单通道的自助发卡，上述导卡部可以为导引坡11，上述导引坡11为斜面导引坡或弧面导引坡，上述导引坡11呈镜像设置在底部的一侧。根据本专利说明书中记载的上述内容以及说明书附图1-4，本领域技术人员可以明确推卡装置的推卡部2推动卡片向前移动碰到前方卡盒的导卡部时，卡片会通过导卡部向前方卡盒传递向上的力使其在卡盒导轨内向上移动，从而实现多卡盒单通道的自助发卡。由此可见，本专利说明书中已经清楚完整的记载了在卡盒设置有导卡部，通过推卡装置、导卡部和卡盒导轨的配合使得相应卡盒能在卡盒导轨内上下移动，从而在没有单独设置驱动装置的情况下实现多卡盒单通道的自助发卡。因此对于本领域技术人员来说在说明书已经公开上述内容的基础上完全可以实现本专利权利要求1-7的技术方案，因此请求人提出的上述关于说明书公开不充分的理由不成立。”
由此可见，虽然在本专利的说明书中并未明确地记载推卡装置如何与其他部件配合以完成推卡同时又能推动卡箱上下移动且保证推卡与推顶卡箱相互不干扰的工作过程，本说明书记载的技术方案看上去存在着不清楚与不完整的缺陷；但是，本领域的技术人员能通过其说明书中所记载的结构特征以及与说明书中的附图相结合，可以明确地看出推卡装置的推卡部2推动卡片向前移动碰到前方卡盒的导卡部时，卡片会通过导卡部向前方卡盒传递向上的力使其在卡盒导轨内向上移动，从而实现多卡盒单通道的自助发卡的完整过程；并且，从案例二的说明书中可以看出，其需要解决的问题是“现有的结构需要单独设置驱动装置来抬起卡盒，成本高”，可见，根据案例二的说明书中所记载的技术方案，本领域技术人员已经明确其在取消单独的驱动装置后，实现多卡盒单通道的自助发卡的完整过程；该说明书中部分文字记载的缺失，并不会影响到本领域技术人员对其方案的理解与实施，并且所实施的技术方案也能解决其所需要解决的技术问题。因此，上述文字记载的缺失并不影响本领域技术人员对该技术方案的实施，也就是说本领域技术人员通过说明书记载的内容能实施其技术方案，且该技术方案也解决了其所需要解决的技术问题，故其符合《专利法》第26条第3款中的规定。
三、小结
通过上述的两个案例可以看出，在《专利法》第26条第3款关于“清楚”、“完整”、“能够实现”的三个要求中，最基本要求为“能够实现”； “能够实现”是“清楚”、“完整”的判断标准。
故在撰写专利说明书时，必须是以“能够实现”为最低的公开标准，即说明书所公开的技术方案必须是本领域技术人员不需任何创造性劳动即可实现的，并且该可实现的技术方案能解决其所需要解决的技术问题；特别是，当在撰写过程中对某些部件进行功能化的限定后，说明书中应对其结构组成、工作原理等进行解释说明；并且在撰写结构类专利的说明书时，应当提供产品在多个角度、多个工作状态下的结构图，其将有利于本领域技术人员对其技术方案的理解，有效地避免说明书中因部分文字说明不清楚或不完整而导致其技术方案不能够实现，以避免说明书不符合专利法第26条第3款的规定的情况发生。
