发布时间: 2017-10-19
作者：石海霞 专利代理人
专利流氓（Patent Troll）是指那些积极发动专利侵权诉讼以获取赔偿，却从没生产其专利产品的个人或公司。英语Patent Troll最初是在1993年使用，那时的含义与现在不同，主要是用来描述一些恶意提起专利诉讼的国家。关于Patent Troll的起源，一种说法认为，Patent Troll这一称呼源自英特尔的Peter Detkin。2001年，Techsearch公司及其律师Raymond Niro发起了一场针对英特尔的专利诉讼，当时英特尔副法务长Peter Detkin用这个名词来形容Techsearch公司及Raymond Niro。
与“专利流氓”相关的还有一些其他术语，包括专利持有公司（Patent Holding Company, PHC）、专利主张实体（Patent Assertion Entity, PAE）, 以及非执业实体（Non-Practicing Entity, NPE）。目前，较常出现在大众视野中的是NPE，NPE依赖于专利存在并将其专利许可给他人获利，但并不制造产品。相对而言，NPE是一个更客观而且削弱了贬义色彩的称呼。那些利用专利主动发起侵权攻击的个人或实体更愿意称呼自己是NPE，而不愿意冠以流氓的帽子，而专利权人在受到这些诉讼攻击时则倾向于用“流氓”来称呼这种行为，以示不屑和讽刺。
被冠以“流氓”的帽子，但是NPE仍然乐此不疲地发起诉讼，这是何故？当然是有利可图。NPE例如可以通过如下两种方式获得专利：第一种方式，它们可以雇佣研发工程师，这些工程师的作用就是设想可专利的技术内容；第二种方式，购买已有的专利。在获得专利之后，NPE可以挑选目标对象下手。NPE会要求正在使用相关专利的公司接受它们的专利许可，进而收取专利使用费，一旦有公司不同意，NPE就利用手里握有的专利将他们告上法庭。
NPE出手时通常可能有如下考量：
1. 诉讼成本低
如果NPE能够发动侵权程序而不会导致很大的成本风险，那么NPE就会有动机去发起诉讼。
2. 对方的诉讼成本高
在NPE使用专利发起侵权攻击时，如果对方赢得诉讼的成本非常高，那么NPE就有可能从中获利，因为在这种情况下，对于双方而言，和解的压力很大，通过和解可以避免在诉讼中投入更多的成本。
3. 不确定性
如果一个案子的结果难以预测，尤其是由于与高昂的诉讼成本挂钩而导致结果的不确定时，NPE将有利可图。NPE会针对多个此类不确定性较大的案子提起诉讼来赌一把，毕竟大量的案件中总会有一两个能够胜诉。
4. 市场规模
如果NPE的专利在某个区域有强大的市场，那么NPE可能会在此区域提起诉讼。
5. 速度
诉讼和无效案件的处理速度越快，则越有利于NPE逼迫对方和解。NPE会挑选这种速度上有优势的法院或区域来发动攻击。
欧洲由于其专利案件审判法官均具备行业的专业知识，而不是类似于美国的陪审团制度，因而案件的不确定性较小。另外，在美国，败诉方不是必然要支付胜诉方的费用，而在欧洲，通常会要求败诉方支付胜诉方费用的至少一部分，因而，就败诉成本而言，欧洲对NPE更加不利。综合上述两点，目前，美国仍然是NPE活跃的主战场。
另外，由于中国诉讼和无效案件的耗时程度和成本均小于美国，NPE近年来也更多地把目光投向了中国。可以预计，随着中国企业的技术进步以及专利布局的日益强化，未来中国专利权人与NPE之间的交锋必不可少。
